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本书是社会法研究领域的集大成之作，作者结合哲学理论，从社会法各个理论体系深度分析了社会法学科的发展以及社会法理论的演变。作者认为，从马克思提出的社会法概念到基尔克的社会法概念，都让社会与法的互动关系成为社会法的研究对象，因此深入理解社会法的发展和演变，要从多层次分析社会、法以及哲学之间的互动关系。本书主要包括五个部分：弱者论、契约论、倾斜论、分层论和平衡论，全方位探讨了社会法研究不能脱离现实，从多个源头融合来丰富我国的社会法理论。
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| 內容簡介： |
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本书是社会法研究领域的集大成之作，作者结合哲学理论，从社会法各个理论体系深度分析了社会法学科的发展以及社会法理论的演变。作者认为，从马克思提出的社会法概念到基尔克的社会法概念，都让社会与法的互动关系成为社会法的研究对象，因此深入理解社会法的发展和演变，要从多层次分析社会、法以及哲学之间的互动关系。本书主要包括五个部分：弱者论、契约论、倾斜论、分层论和平衡论，全方位探讨了社会法研究不能脱离现实，从多个源头融合来丰富我国的社会法理论。
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| 關於作者： |
董保华，1954年出生，1982年毕业于华东师范大学，现任华东师范大学教授，兼任中国社会法研究会副会长、上海市劳动和社会保障学会副会长。曾参与《中华人民共和国劳动法》的论证与起草工作。曾主持多项国家级、省部级课题，参与了美国、荷兰、加拿大等20多项国际项目的主持与实施。在“中国人文社会科学评价研究中心”发布的“中国哲学社会科学最有影响力学者”排行榜中，2015年列“行政法及地方法制（含劳动法）”第一位，2017年列“人才学与劳动科学”第一位。
自1987年从事劳动法学研究以来，公开发表有关劳动法律方面的论著1200余万字，出版著作30余本，在法学、劳动科学国家级核心期刊上发表论文近160篇，自2000年以来，50余篇论文被中国社会科学文摘、人大复印报刊资料全文转载。研究成果多次获奖，其中，《社会法原论》曾获第十三届中国图书奖；《劳动关系调整的法律机制》曾获中国法学会劳动法十周年优秀科研成果一等奖；《社会保障的法学观》曾获中国劳动学会优秀科研成果一等奖；《劳动合同立法的争鸣与思考》曾获上海市第十一届哲学社会科学优秀成果奖（2010—2011）著作类一等奖；《集体劳动争议与群体劳动争议的法律机制研究》获上海市第十六届哲学社会科学成果奖（2020—2021年度）著作类二等奖。
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| 目錄：
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自序 根深才能叶茂
第一篇 弱者论
第一章 社会法的悖论与理论
第一节 社会法与弱者理论
第二节 社会法与社会法域
第三节 法社会与社会领域
第四节 社会法与法社会
第二章 社会法的实质论
第一节 社会领域与实质法
第二节 社会主义的实质法
第三节 实质法在我国的演变
第三章 社会法的形式论
第一节 社会法域与形式法
第二节 公法、私法的分立逻辑
第三节 个体、社会的融合逻辑
第四节 分立、融合逻辑的理论冲突
第四章 社会法的体系论
第一节 社会法体系的概述
第二节 德法的社会法
第三节 英美的社会法
第四节 日本的社会法
第五节 西方各国社会法演变的启示
第五章 社会法的本位论
第一节 社会法的利益观
第二节 社会法的权利观
第三节 社会法的法益观
第四节 社会法的权益观
第二篇 契约论
第六章 微观层次的悖论与理论
第一节 契约理论面对的悖论
第二节 历史视域：从身份到契约
第三节 思维视域：契约面前人人平等
第四节 现实视域：相对弱者的理论定位
第七章 社会法的平等主体
第一节 平等性的法律主体
第二节 合同关系的权利主体
第三节 合同关系的受益主体
第八章 社会法的契约权利
第一节 契约权利与消极权利
第二节 劳动择业权利
第三节 劳动报酬权利
第四节 解雇限制权利
第九章 社会法的权利救济
第一节 自发秩序与权利救济
第二节 一般秩序：法律非伦理化
第三节 特殊秩序：法律伦理化
第三篇 倾斜论
第十章 宏观层次的悖论与理论
第一节 倾斜理论面对的悖论
第二节 历史视域：从契约到身份
第三节 思维视域：法律面前人人平等
第四节 现实视域：倾斜保护的原则
第十一章 社会法的从属人格
第一节 从属性的法律人格
第二节 福利关系的义务主体
第三节 福利关系的受益主体
第十二章 社会法的生存法益
第一节 生存法益与积极权利
第二节 劳动就业法益
第三节 劳动保护法益
第四节 退休养老法益
第十三章 社会法的法益保障
第一节 建构秩序与法益保障
第二节 契约的行政干预
第三节 福利的行政给付
第四篇 分层论
第十四章 中观层次的悖论与理论
第一节 分层理论面对的悖论
第二节 历史视域：契约与身份的融合
第三节 思维视域：真理面前人人平等
第四节 现实视域：分层保护的机制
第十五章 社会法的社团人格
第一节 社会团体的法律人格
第二节 社团关系的权力主体
第三节 社团关系的受益主体
第十六章 社会法的调整法益
第一节 社会权力与社会责任
第二节 西方谈判与参与的机制差异
第三节 我国谈判与参与的机制合并
第四节 谈判与参与的机制界分与互动
第十七章 社会法的权力衡量
第一节 团体社会的争议行为
第二节 利益争议与社会救济
第三节 权利争议与公力救济
第五篇 平衡论
第十八章 多层协调的悖论与理论
第一节 平衡理论面对的悖论
第二节 国际视角：三代人权的平衡
第三节 国内视角：历史面前人人平等
第四节 平衡保护的立法目标与现实演变
第十九章 社会法的复合人格
第一节 平等人与从属人的平衡
第二节 权利人与义务人的平衡
第三节 自利人与受益人的平衡
第二十章 社会法的综合权益
第一节 契约权利与生存法益的平衡
第二节 择业权利与就业法益的平衡
第三节 报酬权利与保护法益的平衡
第四节 解雇权利与养老法益的平衡
第二十一章 社会法的救济保障
第一节 权利救济与法益保障的平衡
第二节 权利关系权力化的平衡
第三节 权力关系权利化的平衡
第二十二章 社会法理论的主要争鸣
第一节 社会法与经济法的争议焦点
第二节 围绕合同法的争论
第三节 围绕劳动合同法的争论
第四节 围绕民法典编纂的争论
第五节 历史与观念的现实汇合
参考文献
社会法悖论与理论的对称框架及索引
后记 山不转水转
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| 內容試閱：
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自序：根深才能叶茂
诚如先生所说 每颗心都有瑕
潇洒不是不怕 是愿付出代价
权衡利弊后 仍守对与错
十多年前，有一北京的法律出版社编辑，赶来上海，约笔者写一本社会法哲学的著作。交谈间特别强调其他学科都有这样的著作，并认为，在曾获第十三届中国图书奖的《社会法原论》基础上进行理论升华，笔者具备条件。由于当时正在撰写《劳动合同立法的争鸣与思考》，无暇分心，错过了这一约稿。劳动合同法是一次破纪录的立法，至少在当时看来，对这一场大讨论进行学术总结，是更为紧要的学术任务。2012年随着劳动合同法从立法争论转向修法争论，有些看法也会深化，“纵然一夜风吹去，只在芦花浅水边”。对于引发举国上下大讨论的立法活动，任何简单的学术说理，都会显得苍白，不忘来处，才有归途，学者应当去追根溯源。一场立法大讨论常常会促使理论体系的建设或深化，德国民法典的大讨论促成基尔克理论的完善，劳动合同法的大讨论促使笔者走近基尔克。2013年本人与出版社签下了本书的合同，只是没有想到这成为十年之约。寻根之旅之所以艰难，缘于根的理解，根本、根源、根据，学科发展应当遵循“物有本末，事有终始。知所先后，则近道矣”的规律，社会法哲学须在历史、理论、现实三种逻辑中得到阐述。
根本讲的是现实逻辑。社会法应当注重体系化研究，这是一个学科保持定力的根本。长期以来，我国社会法学界对于是否需要进行体系化的基础理论研究存在严重分歧。《劳动合同法》立法中我们关注热点问题，从立法机构收到的意见数量上来看，在短短的一个月内，全国人大共收到各地人民群众意见191849件，远远超过在此之前的另一个争议极大的《物权法》法案11543件，后者在当时创造了一个单行法规征求意见的最高记录。然而，我国学界不应回避数字差异的真实原因，更不能忽视这两场讨论中学者的不同表现。两部立法都面临着强烈的“姓资姓社”的社会质疑，《物权法》讨论并未引发民法学界的理论分化，法学的专业意见保持了稳定。《劳动合同法》讨论中，社会法学者不仅对一些劳资冲突的非理性表达乐此不疲，还公开形成理想主义与实用主义的两种治学方式。理想主义治学观决定了学术手段的多样性，实用主义治学观决定了学术立场的多变性。在我国民法典编纂取得成功后，劳动法学界迅速行动起来，不仅认识到体系化研究的重要性，基础理论的大厦似乎也一夜建成，很多学者都发出了具有中国特色的劳动法典的立法时机已经成熟的声音。（朱宁宁，2022：54-55）在一些学者还是学术新秀时曾认为：“‘社会法’能获得官方认可实属‘幸运’。”（郑尚元，2008b：155）在学术新秀成为学术中坚时，似乎“幸运”不在了。殊不知，从那两场大讨论开始，民法与社会法已经开始分道扬镳，两者并无可比性。一个学科会因为大量学者的随波逐流而失去定力，我国社会法研究离体系化、法典化的目标也渐行渐远。与其临渊羡鱼，不如退而结网，只有在历史与理论交织中才会结成现实之网。
根源讲的是历史逻辑。在法的发展过程中，实证法从自然法分离出来，使法律只具有形式法的特点。从马克思提出的社会法概念到基尔克的社会法概念，20世纪自然法复兴，社会法学特别关注实证法脱离自然法的价值判断而带来的种种问题。社会法经典表述是：“在我们的公法中务必要飘荡着自然法自由王国的空气，而我们的私法也必须浸透着社会主义的膏油！”（基尔克，2017：31）完整理解基尔克对历史逻辑的表述，可以得出实质法也不应该脱离形式法的结论。社会主义法脱离形式法的制约构成了我国历史特点，通过推行劳动合同制度，让实质法有了形式法的保证，我国的市场经济发展是在放弃阶级斗争为纲的基础上展开的。在改革开放的背景下，我国接过了欧洲当年由一群社会民主党理论家创造的适应市场经济发展的社会法理论旗帜，这是将马克思主义与市场经济相结合的重大理论举措。日本福田德三则从社会政策的角度来重新检识自然法：“社会政策不认同自然法说，也不把社会任意的重塑，它不是单纯对现存社会进行说明和顺应，而是对现实社会中的问题和缺陷进行改良，它不同于社会主义对社会进行彻底的颠覆和改造。”（福田德三，1980：185-186）我国理想主义并未摆正革命与改良的位置，也才会有手段的多样性。韦伯的评价具有启发意义：“在一些感人的伦理公设（‘正义’、‘人类尊严’）的基础上实行一种社会法（soziale Recht）。但是这从根本上使法律形式主义成了问题。”
根据讲的是理论逻辑。在社会与法的互动关系成为社会法研究对象时，应当遵循马克思主义的分析方法：“事物本身的理性在这里应当作为一种自身矛盾的东西展开，并且在自身求得自己的统一。”基尔克提出个人法和社会法的概念时，已经预示了社会法以研究悖论为基本方法。基尔克语境下的个人法与社会法遵循着两种不同甚至于是对立的价值观，表面上同一命题或推理中隐含着两个对立的结论。螺旋式的历史发展规律，体现为国家的重大立法活动常常会引发出所谓的范式转换的思维，这是我国实用主义治学观以立场多变为特点的原因。悖论的成因极为复杂且深刻，社会法所涉及的悖论源于原生的个别劳动关系与派生的社会协调关系的内在冲突。劳动合同立法讨论中一些极端化的思维将这种悖论描绘为不可调和，其实是违背社会法立法目标的。施塔姆勒在《正当法的理论》中指出，意志的共同性是从人们的社会合作中引申出来的法是先验的必然，因为法存在于合作的思想中。弱者理论应当研究个人目的与社会合作的相互关系。社会问题、社会政策、社会运动形成社会领域三个中轴因素，社会法域与之对应，须建立契约理论、倾斜理论、分层理论，并在社会整合的目标下，构建法律平衡理论。
从根本、根源、根据三者统一的视角来观察，苏力认为，中国的学派之争在20世纪80-90 年代表现为政法法学、注释法学和社科法学的交替出现（苏力，2001:3）。我国理想主义与实用主义的两种治学方式只是政法法学、注释法学在社会法研究中的具体表现，社会法的学术研究不可能脱离中国的学术大环境。我国社会法有“法律性质介于公法与私法之间”的基本定位（王家福，载肖扬，1995:18）。归纳起来，劳动法学研究中不拘绳墨的极端范式其实只有两个方向：一个是强化个人法，形成特别私法的观点；一个是强化基尔克所描绘的社会法，形成特别公法的观点。历史上，强调雇佣关系，民法特别法的观点试图膨胀合同空间挤出基准法，改变社会法与私法的边界，将劳动合同置于雇佣合同的下位概念，归入民法。相反，随着劳资冲突理论的发展，将合同法理解为侵权法，试图膨胀基准法挤出合同空间，形成以公法方式改变社会法与公法边界的观点。当社会法的发展不断受到两个方向的干扰时，强调法思想与法形态对立统一关系，社会法哲学研究的意义凸显出来。
正如德国法学家克尔克加德（Kierkegaard）指出的那样：“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。”（魏德士，1995：114-115）今天是《中华人民共和国劳动法》公布30周年的日子，今年笔者进入古稀之年。生于甲午年，当算木马人，笔者的理论是在各种激烈的冲突中一步步走来的。20世纪80年代的弱者理论，90年代的倾斜理论，21世纪00年代的分层理论，10年代的平衡理论，“人在其中，行动进退，随意所适”，后三种理论是围绕着《劳动法》、《劳动合同法》的立法与修法提出与展开的。笔者以两种不同的方式参与了我国两部最重要的法律的立法、修法活动。如果说前一部法是以起草者这样的身份；后一部法则是批评者的角色，由此有了冰火两重天的人生经历。“白衣过泥潭，世故里浪漫”这是听的歌，也是走的路，人过总是会留痕。在我们这一代人走向学术生涯的终点时，留衣钵还是泥潭，留世故还是浪漫，不同治学观有不同的传承内容。
基尔克的社会化思想成为今天法学的主流思想，然而本人去世后却常深陷泥潭，被污名化，历史上这种现象时有发生。对于我国社会法学来说，有人留下了人多势众式的众口铄金，这是一种足以让一个学科积毁销骨的力量。当指鹿为马得以传承时，本书只是让人了解真实的“马说”。然而，过大的容量使这一目标可能难以达成，有鉴于此，在本书送交出版编辑期间，笔者另外为华师大的学生编写了《社会法原理》的教材，建议读者可以先读教材，再来阅读本书。当然，对只有耐心读前三页或前三句的批评者，这本教材的容量也是偏大的。
一个学科应当有自己的根，根深才能叶茂，本固才能枝荣。从《劳动合同立法的争鸣与思考》开始，笔者开启了《社会法与法社会》这套丛书的写作计划。其中：《劳动合同立法的争鸣与思考》一书，尽可能真实地回顾并还原劳动合同立法的进程及背景资料，梳理并展示主要争议话题的各家学说。该书曾获上海市第十一届哲学社会科学优秀成果奖（2010-2011年度）著作类一等奖。《集体劳动争议与群体劳动争议的法律机制研究》在界定我国集体争议与群体争议的基础上，对两种机制进行联动分析，获上海市第十六届哲学社会科学成果奖（2020-2021年度）著作类二等奖。本书也为丛书画上句号。《社会法与法社会》丛书由上海人民出版社出版，各著作得以付梓，离不开编辑们的辛勤劳动，在此致以诚挚的谢意！
董保华
2024年7月5日写在《劳动法》公布30周年的日子
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