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| 內容簡介： |
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本书通过文本分析、案例分析、比较分析、价值分析等方法，在国际投资法视域下对数据资产保护的相关法律问题进行了探索。第一，对国际投资法视域下数据资产保护必要性进行了阐述。第二，旨在论证数据资产成为国际投资法视域下适格投资的可能性。第三，旨在从国际投资条约待遇条款的角度论述现有投资规则实现保护数据资产的可能性，并分别考察了征收、国民待遇、公平公正待遇和充分保护与安全待遇标准的适用及其困境。第四，旨在从价值平衡的角度讨论国际投资条约例外条款对东道国数据规制权的保障，分别考察了东道国为豁免数据资产保护责任可能援引的国家根本安全例外、一般例外和不符措施的适用及其困境。第五，在总结前文的基础上提出数据资产保护需求下国际投资法面临适用困境的症结，并提出应对措施。
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| 關於作者： |
张渝
武汉大学法学博士，中国计量大学法学院（知识产权学院）讲师、硕士生导师。兼任浙江省法学会科技与网络法治研究会理事、浙江律匠律师事务所律师。主要研究领域为国际经济法、数据法。在《武大国际法评论》、《中国海商法研究》、《国际经济法学刊》等核心期刊发表学术论文多篇；主持、参与浙江省哲学社会科学规划课题、国家社会科学基金项目多项。
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| 目錄：
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目 录
导 论
一、数据资产化与国际投资法的互动
二、数据资产法律属性与跨境规制的理论谱系
三、国际投资法视域下数据资产保护研究的进路
第一章 国际投资法视域下数据资产保护的必要性
第一节 数据资产概念辨析
一、数据的一般含义及其与资产的联系
二、数据的财产属性
三、数据资产的法律特征
第二节 国际投资法视域下数据资产保护的实践必要性
一、国际投资中数据资产的发展现状要求国际投资法保护
二、国际投资中数据资产的风险现状要求国际投资法保护
第三节 国际投资法视域下数据资产保护的规则必要性
一、国内法保护数据资产的不充分现状
二、国际法保护数据资产的“失序”现状
三、国际投资法保护数据资产的初步尝试与规则优势
本章小结
第二章 国际投资法视域下数据资产的适格性认定及挑战
第一节 国际投资及其资本构成的发展
一、国际投资的经济学阐释
二、国际投资资本构成的多样化发展态势
第二节 数据资产与国际投资条约投资定义的相符性考察
一、《ICSID公约》中的投资定义
二、近期国际投资条约中的投资定义与数据资产
第三节 数据资产与国际投资经济要素的相符性考察
一、经典Salini标准
二、经济要素简化的最新发展
第四节 数据资产对“在东道国境内”要求的挑战
一、数据资产的非地域性不完全满足“在东道国境内”的要求
二、数据资产突破传统“在东道国境内”要求的辨析
本章小结
第三章 国际投资条约待遇条款对数据资产的保护及适用困境
第一节 征收条款的适用与困境
一、征收条款的适用场景
二、适用困境一：数据非排他性与实质性剥夺的矛盾
三、适用困境二：国家支持的网络攻击行为举证困难
四、适用困境三：补偿计算的不确定性
第二节 国民待遇的适用与困境
一、国民待遇的适用场景
二、适用困境一：相似情形划分标准不统一
三、适用困境二：事实上的歧视认定困难
第三节 公平公正待遇的适用与困境
一、公平公正待遇的适用场景
二、适用困境一：数字规则变化与投资环境稳定的矛盾
三、适用困境二：数据资产保护中的拒绝司法问题
第四节 充分保护和安全待遇的适用与困境
一、充分保护和安全待遇的适用场景
二、适用困境一：东道国义务扩及非物理领域的争议
三、适用困境二：网络安全领域国家责任标准不确定
四、适用困境三：与公平公正待遇的重合问题
本章小结
第四章 国际投资条约例外条款对数据资产保护的限制及适用困境
第一节 国家根本安全例外的适用与困境
一、国家根本安全例外的适用场景
二、适用困境一：根本安全涵盖数据和网络安全的争议
三、适用困境二：数据和网络安全的限度问题
第二节 一般例外条款的适用与困境
一、一般例外条款的适用场景
二、适用困境一：公共利益涵盖个人数据保护的争议
三、适用困境二：个人数据保护措施必要性认定争议
第三节 不符措施的适用与困境
一、不符措施的适用场景
二、适用困境：行业划分和认定缺乏统一标准
本章小结
第五章 数据资产保护需求下国际投资法的应对
第一节 数据资产保护需求下国际投资法的症结归纳
一、国际投资规则调整数字经济关系的不适配
二、东道国对投资保护义务数字化转型的担忧
第二节 数据资产保护需求下国际投资法应对的原则
一、投资保护义务与东道国规制权平衡原则
二、国际互信与合作原则
三、特殊与差别待遇原则
第三节 数据资产保护需求下国际投资条约的应对
一、数据资产新客体的纳入
二、待遇条款的完善
三、例外条款的强化
四、争端解决的革新
第四节 数据资产保护需求下国内法及其配套措施的应对
一、国内法的应对
二、国内配套措施的应对
本章小结
结 论
附 录
附录一：常用缩略语对照表
附录二：重点考察的国际投资条约（含自贸协定投资章节）一览表
附录三：重点考察的与数据资产保护相关的单边规则一览表
附录四：参考案例一览表
参考文献
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| 內容試閱：
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前 言
新一轮信息科技革命和数字产业变革正在席卷全球，全球经济的数字化转型对国际法提出了新的挑战。数据是数字经济的关键生产要素，其主要以网络为介质，网络的开放性使数字治理天然地面临跨境与国际性的问题。然而，当前全球数字治理在“失序”状态下隐患重重，国际投资法的作用未被充分发掘，这与国际投资实践中日益庞大的数据资产规模不相匹配。尽管少数国家已经在国际投资法框架下对数据资产的保护进行了初步尝试，但侧重于规范跨境数据流动行为本身，缺乏直接保护数据资产的规则实践，也未对国际投资法进行实质性的数字化改革。为了顺应全球数字经济的发展、切实保护国际投资中的数据资产，也为了推动全球数字治理尽快回归理性，不得不思考将数据资产纳入国际投资条约保护客体并探索国际投资法可能的应对措施。理论界已经观察到跨国企业数据资产的保护有可能利用国际投资法实现，但国内外总体缺乏系统性、针对性的研究。鉴于此，本书通过文本分析、案例分析、比较分析、价值分析等方法，在国际投资法视域下对数据资产保护的相关法律问题进行了探索。
第一章对国际投资法视域下数据资产保护的必要性进行了阐述。本章先指出数据资产是一种新型资产类型，是指自然人、企业拥有或控制的、能够现实或预期为自身带来经济利益的数据及其衍生品，它与数据库、信息资产、数字资产相区别。数据资产虽然并未被广泛地确认为法定财产，理论界对于其到底属于何种民事权利的客体也存在争议，但对于数据之上存在财产性权利达成了相对广泛的一致，加之数据控制者客观上享有使用和收益的权能，数据可以作为投资的出资方式。国际投资法视域下保护数据资产具有实践和规则两方面的必要性。一方面，轻海外资产趋势揭示了数据资产在国际投资中价值和规模的重要性，同时，数据资产面临着不断升级的网络安全风险和较高的政治风险，因此有必要将数据资产纳入国际投资法的保护客体并对其适用国际投资条约待遇条款进行保护。另一方面，由于投资者数据资产的法律保护体系正处于不充分、不直接、不完善的初级阶段，因此国际投资法视域下保护数据资产具有规则优势，其投资保护的价值目标天然地与数据资产保护相契合，主体的多元化使私人投资者可以直接要求国家行为者承担法律责任，并且国际投资法的体系由国际法规范和国内法规范构成，能够为数据资产提供直接、有效、整体性的法律保护。
第二章旨在论证数据资产成为国际投资法视域下适格投资的可能性。从国际投资资本构成的历史来看，资本构成总体上呈现由单一到多元的发展趋势，社会生产方式决定了财产外延的丰富程度，数据资产成为国际投资的一种资本构成具有实践方面的可能性。对于近期以来的国际投资条约对投资定义采取的“投资的特征”、符合东道国法律和建立长期有效的经济关系等限制，数据资产都有可能符合；数据资产在特定的场景内满足经典Salini标准，也能符合经济要素简化最新发展趋势下“法律争端”“排除销售行为”两项要求。由于数据资产具有非地域性特征，并非所有的数据资产都满足“在东道国境内”的地域联系这一条件，有观点认为，地域联系才是明确、严谨的适格投资要素，由此引发一些争议。不过，投资外来属性的决定性标准是投资者的国籍，并且从仲裁实践来看，对无形资产往往结合实际使用、是否构成业务的实质性部分和是否整体上与投资活动密切相关等因素采取更灵活的认定方法。随着数字经济的发展，传统地域联系与新兴生产方式的不适配性日益突出，即数字企业仅通过设立海外代表处甚至不在物理空间中设立任何实体就可以获取海外市场并且与东道国形成长期稳定的紧密联系，这一商业形式已经超越了单次销售的国际贸易范畴。为了应对这一新变化，适当革新“在东道国境内”要求的内涵正当其时，即部分数据资产与“在东道国境内”要求的不兼容并不能当然地将数据资产排除出适格投资的范围，还应考察其是否与东道国形成了真实充分的联系。
第三章旨在从国际投资条约待遇条款的角度，论述现有投资规则实现保护数据资产的可能性，并分别考察了征收、国民待遇、公平公正待遇以及充分保护和安全待遇标准的适用及其困境，认为现有规则在应对数据本地化措施、强制披露源代码、网络攻击等新型非商业风险时已经力不从心，国际投资法制亟须从理念上进行根本性改革。征收条款的适用困境在于，数据非排他性的特征使以数据所有权或传统意义上控制权的丧失为标准判断达到实质性剥夺程度明显不合理，由于技术难题、法律风险和举证责任分配不清晰，难以证明网络攻击行为由国家支持，以及由于缺乏统一的数据资产测算标准，对征收补偿的计算更加不确定。国民待遇条款的适用困境在于，新兴数字经济未能达成广泛统一的行业划分标准使“相似情形”认定的不一致性较高，同时数据资产测算的不确定性会导致对“事实上的歧视”判断缺乏可靠标准。公平公正待遇的适用困境在于，东道国因应数字经济采取频繁的立法活动与投资环境的稳定性之间的矛盾，以及全球数字经济发展的不均衡导致司法拒绝的问题十分常见。充分保护和安全待遇的适用困境在于，东道国的投资保护义务是否应扩及非实物资产和非物理空间存在争议，网络安全领域的国家责任标准的差异和不确定性较大，以及与公平公正待遇可能存在重合及适用顺序问题。
第四章旨在从价值平衡的角度讨论国际投资条约例外条款对东道国数据规制权的保障，分别考察了东道国为豁免数据资产保护责任可能援引的国家根本安全例外、一般例外和不符措施的适用及其困境，指出现有例外条款无法很好地实现投资者数据资产保护与东道国国家安全、公共利益和商业利益之间的平衡。国家根本安全例外的适用困境在于，该条款本身内涵的模糊性和自认定性难以确定一国根本安全利益是否以及在何种程度上囊括数据与网络安全。一般例外的适用困境在于，新兴的个人数据权益与公共利益并不总是统一的，两者的关系更加复杂，个人数据保护措施的必要性认定由于反映一国自由与安全、人格权与财产权的优先顺序问题而引发较多争议。不符措施的适用困境在于技术性难题，由于负面清单的内容由具体行业和违背的条约义务两部分构成，但各国并没有形成行业划分和认定的统一标准，从而增加了适用的不确定性。
第五章在总结前文的基础上，提出数据资产保护需求下国际投资法面临适用困境的症结在于：全球数字经济的发展导致现有国际投资规则相对滞后，但全球数字经济的不均衡发展导致革新已经滞后的规则受到阻碍。限于实体经济的生产方式，现有国际投资规则在调整数字经济关系时出现了理念、适用标准和利益平衡上的不适配，而对于大多数东道国而言，改革现有规则将面临沉重的责任和严峻的挑战，因此对投资保护义务的数字化转型带有担忧和抵触情绪。不过，由于全球产业链的数字化转型或早或晚会传导至每一个国家和地区，拒绝参与全球数字治理无异于拱手相让话语权，数字化转型虽然在短期内或许可能引发“阵痛”，但是却符合各国的长期利益。因此，当前纾困的关键在于激发各国尤其是发展中国家的改革积极性，这要求注重投资保护与东道国规制权的平衡，增强国际互信与合作，坚持特殊与差别待遇原则。国际投资法应采取体系性的应对，包含两个层次：第一层是推动国际投资条约向“数字友好”方向革新，这要求明确将数据资产纳入国际投资条约的保护客体，完善待遇标准条款及其适用，澄清部分例外条款的模糊内涵以及发展和完善多元化的国际投资争端解决机制；第二层是国际投资条约的缔约国应对国际投资条约革新做好必要的国内法及配套措施准备，这要求缔约国构建和完善本国数据保护和监管制度、有效打击网络犯罪的法律体系、海外保险法律制度和不符措施负面清单制度的法律支撑体系，同时提升国内投资环境水平、引导数字产业规范化实践以及构建涵盖所有利益相关方的共识机制。
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