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| 內容簡介: |
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本书以“适当论”作为冲突法的正义的本质内在,溯察涉外民商事纠纷“适当”调整的理论进程,归结冲突法正义的“适当论”动态演进逻辑。本书认为,冲突法的正义在“规则直适适当论”、“场域选择适当论”和“结果定向适当论”中衍化为特定正义类型,形成两个选择维度和三种具体类型的共生态势。本书亦以规范分析视角,求证我国现行若干法律选择规则对冲突法实质正义的应然蕴纳,并以案例实证研究方法,探究实质正义法律选择条款在我国涉外民商事审判中的实然呈现。
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| 目錄:
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目录 导论 第一章冲突法中的正义之辨正 第一节正义的多元内涵表达 一、以道德和秩序为导向的正义观 二、以权利和自由为导向的正义观 三、以分配和平等为导向的正义观 第二节法与正义:从合一到疏离再至圆洽 一、自然法学派之正义观:法与正义一度合一 二、分析实证法学派之正义观:法与正义有所疏离 三、两大流派正义观之为今之态:渐次圆洽 第三节冲突法的正义:“适当论”及其展开 一、冲突法的正义之厘定前提:私人利益为本 二、冲突法的正义之辨正:“适当论” 三、冲突法中各正义类型的流变:“适当论”之动态呼应 小结 第二章“规则直适适当论”:万民法中的实体正义 第一节万民法之思想基垫:斯多葛学派的理念 一、平等主义理念 二、世界主义观念 第二节万民法中的实体正义 一、万民法的生成及衍变 二、万民法中的实体正义:万民法语源视角的考量 三、万民法中的实体正义:万民法内容方面的明证 四、万民法与国际私法 第三节万民法中实体正义的后世回响 一、临案创设型实体法方法 二、国际统一型实体法方法 小结 第三章“场域选择适当论”:冲突正义的理论流衍和立法承载 第一节萨维尼法律关系本座说:冲突正义衍生的基础理论 一、法律关系本座说的产生背景 二、法律关系本座说的内在论创 三、国际法律共同体:法律关系本座说运行的制度环境 第二节冲突正义的萨氏理论诠释和立法承载 一、萨氏理论中的冲突正义 二、冲突正义所内蕴的冲突法传统目标 三、冲突正义的立法承载和规则蔓延 第三节冲突正义之为伪正义? 一、冲突正义之尴尬 二、冲突正义的矫正工具 小结 第四章“结果导向适当论”:实质正义的理论勃兴和实践回应 第一节法哲学背景:实用主义法学及法律现实主义思潮 一、实用主义法学 二、法律现实主义 第二节美国冲突法革命中的实质正义理念 一、缘起:既得权理论之僵化 二、实质正义选法理论之萌生与勃兴 第三节司法实践中游移不定的实质正义——以纽梅尔规则演化为例 一、纽梅尔规则的缘起:乘客法则案件法律适用的纷扰 二、“纽梅尔案”:定分止争 三、后纽梅尔规则时代之案例透视:适用领域的拓展 四、纽梅尔规则之评析:“天堂的引力和尘世的重负” 五、司法实践中游移不定的实质正义之原因探究 小结 第五章择适之维“适当论”之为今之态:冲突正义和实质正义之相融和契合 第一节法系融合背景下冲突正义和实质正义之交融 一、两大法系融合略观 二、冲突法领域的交融 三、路径选择:经由冲突正义达致实质正义 第二节交融之美国方案:《第二次冲突法重述》中“规则”与“方法”的共生 一、法律选择原则中的“规则”先于“方法” 二、作为“方法”的最密切联系原则的“规则指引” 三、某些具体领域中的纯粹“规则” 第三节交融之欧陆策略:结果定向主义融入法律选择立法 一、结果定向主义的理论演进 二、结果定向主义的立法彰显 小结 第六章“适当论”之于中国立法:冲突法正义的规则诠释 第一节早期立法对冲突正义的蕴纳 第二节《法律适用法》中的实质正义取向 一、冲突规范类型视角下的实质正义 二、《法律适用法》实质正义外化之弱方当事人权益保护 三、《法律适用法》实质正义外化之其他结果定向规则的设立 四、最密切联系原则地位的提升 第三节《法律适用法》中若干实质正义条款审视 一、《法律适用法》第42条:不彻底的结果定向主义 二、《法律适用法》第41条:最密切联系原则和特征性履行理论关系的错构 三、《法律适用法》第2条第2款:最密切联系原则兜底适用的地位之辨 小结 第七章“适当论”之于中国司法:冲突法正义的实践考察 第一节《法律适用法》结果定向的选择性选法规则之实施考察 一、数据选取和样本选择 二、结果定向的选择性选法规则实施概况 三、结果定向的选择性选法规则实施中的问题 四、结果定向的选择性选法条款之立法本意在实践中得以彰显 五、结果定向的选择性选法规则实施中所存问题之根本解决之道:司法层面 第二节《法律适用法》“有利于”法律选择条款之实施考察 一、数据选取和样本选择 二、“有利于”法律选择条款实施概况 三、“有利于”法律选择条款实施中的问题 四、“有利于”法律选择条款实施现状之反思:以扶养法律适用为例 第三节《法律适用法》单方当事人选法条款之实施考察 一、数据选取和样本选择 二、单方当事人选法条款实施概况 三、单方当事人选法条款实施现状之反思:单方选法和双方选法的关系问题 第四节最密切联系原则兜底适用实践综览及文本反思 一、最密切联系原则兜底适用的实践概况 二、最密切联系原则兜底适用中所存问题 三、源头之辨:最密切联系原则兜底适用条款之法教义学释读 四、文本之外:最密切联系原则兜底适用现存问题之外部成因 五、最密切联系原则兜底适用现存问题之疏导路径 余论 小结 尾论:冲突法正义发展态势:“适当论”之两个维度、三种类型的复合共存 后记
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