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| 內容簡介： |
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《私法》设置3个栏目：专题研究、论文、评论，每卷约为13篇文章。其中，“专题研究”专栏主要聚焦研究国家重大立法问题，通常为《民法典》的制定、解释及适用等基础理论研究。“论文”专栏主要融百家之长，精选收录民商法、民事诉讼法、知识产权法、国际私法等私法领域学者对于基础理论的研究论文，旨在为私法理论的发展和完善提供参考。“评论专栏”主要关注当下社会急剧变革中出现的社会和法律问题，包括最新立法的评注、前沿案例的评析等，尤其注重历史研究和比较法研究。
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| 關於作者： |
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易继明，北京大学法学院教授、北京大学国际知识产权中心主任、国家知识产权局国家知识产权战略实施研究基地主任，《私法》和《中国娱乐法评论》主编，兼任北京市第十五届人大代表、法制委员会委员、监察和司法委员会司法小组成员，第四届国家知识产权专家咨询委员会委员，以及北京市文化娱乐法学会会长、湖北省科学技术法学会会长、北京市法学会常务理事、中国民法学研究会常务理事、中国知识产权研究会常务理事等。
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| 目錄：
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目录
民法典专题研究
论重婚无效婚姻的补正和善意重婚当事人保护——评《婚姻家庭编解释二（征求意见稿）》第1条
论家庭法一般原则的向心圈层构造
论单位违反性骚扰防治义务
论 文
实际履行绝对优先原则的反思
保证保险的销售规制——以搭售行为的法律界定与溯源治理为中心
论律师事务所证券虚假陈述的过错认定
自媒体平台发展对“避风港”原则的冲击与重塑
算法时代的作者观与作品的独创性认定
评 论
债权人代位权的程序法理——《合同编通则解释》第33~41条诉讼评注
公司越权担保中相对人审查义务研究
AIGC版权保护的独创性标准研究
个人信息转移权：规范演变与权利构造
作品类型扩张下“独创性”司法裁判的实证考察与标准构建
日本文本与数据挖掘权利限制条款的立法考察和中国启示——兼及国际立法的横向比较
环境民事公益诉讼中惩罚性赔偿制度研究
编后记
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| 內容試閱：
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卷首语 中国知识产权发展趋势之展望 对中国知识产权发展趋势之展望，我们可以从知识产权政策走向、制度转型及国际发展三个层面展开讨论。这里，对每个层面，我用十六个字共四句话加以概括。 第一个层面是政策走向。这一层面的关键词是“习近平新时代中国特色社会主义思想”。因为习近平总书记对知识产权的论述非常全面且高屋建瓴，是习近平新时代中国特色社会主义思想的组成部分，也是指导我国知识产权事业发展的核心思想。这一层面可以总结为四句话：强化保护，深度融合，市场主导，积极参与。 强化保护。党的十八大以来，党和国家高度重视知识产权保护工作，我国知识产权保护不断加强。特别是，中美贸易摩擦加剧，而在相关知识产权谈判过程中，知识产权保护力度得以进一步加强。例如，2019年4月我国首先在《中华人民共和国商标法》的修改中将惩罚性赔偿数额倍数提高至“一倍以上，五倍以下”，就是强化保护的重要标志；之后，最高5倍惩罚性赔偿规则在《中华人民共和国专利法》与《中华人民共和国著作权法》等知识产权法律修改中得以全面确立。然而，在2023~2024年，我国司法领域对惩罚性赔偿的适用出现了扩大化的倾向，这需要我们进一步反思惩罚性赔偿适用的前提和范围。一些法院在惩罚性赔偿的适用中有些过犹不及，甚至形成了攀比之风，竞相判高赔偿额，似乎哪家法院判得越高，对知识产权保护就越好。在一些涉平台责任的案件中，平台原本只是承担间接责任，结果却总被判惩罚性赔偿。有些案件中，法官找不到惩罚性赔偿的数额依据，甚至按照法定赔偿额最高额500万为基数，再乘以5来确定赔偿数额。这些做法，有待商榷。还有，涉及标准必要专利时，本身存在默示许可的情形，在此情况下贸然适用惩罚性赔偿并不合适。对于类似情况，我们需要好好反思一下：滥用惩罚性赔偿，是否违背了制度平衡的法律逻辑；特别是这一做法对经济发展到底带来了哪些负面的影响，需要我们深入思考。从权利人的角度来看，他们当然希望扩张自己的权利，他们要借助标准化的优势进一步扩张自己的权利，肯定是希望赔得越多越好。但是，这种垄断性的企业或组织通过对产业链上游的控制，对产业链下游企业所进行的超额利润的占有，对产业及生态发展会产生抑制作用，需要我们认真地对待。我们要充分认识到，在知识产权领域我国权利人的数量在增长、权利意识在增强；但同时，我们更应清醒地认识到，我国也是技术的重要实施者，是一个以制造业立国的国家。这就需要我们在权利保护和技术实施中逐渐形成一种平衡。这既是基于我国国情的考量，也是我们参与国际贸易与产业竞争的出发点。 深度融合。国家知识产权局主导的专利转化运用专项行动方案，目前的落实情况非常不错，尤其是在高校层面，盘活存量、建立供需平台、探索“先使用后付费”转化模式等，如火如荼。李强总理指出，知识产权制度是激励创新的催化剂、经济发展的加速器，要加强专利转化运用研究，推动一批专利实现产业化。因此，专利要能够深度融入产业经济的发展，并与贸易捆绑，这样才能支撑我国经济增长、国家强大与社会发展。事实上，与知识产权相关的科技竞争、文化互鉴、对外合作与交流等，都是知识产权与经济社会发展全面融合、深度融合的具体体现。由此可见，深度融合是另一个主要发展趋势。 市场主导。当前贸易保护主义抬头，过去被广泛提倡的经济全球化、贸易自由主义的理念正在被一些国家抛弃；特别是有些率先倡导全球化和自由贸易的国家，转而开始从本国战略出发，强化产业政策。例如，美国过去曾经批评中国产业政策太多，批评中国政府推行的一些税收优惠政策、财政补贴或资助政策，但现在，美国也开始强调产业政策，效仿中国建设产业园区、采取政府补贴和税收优惠等措施，目的是要将中高端制造业引向美国。然而，中国是从产业政策主导的倾向中走出来，逐渐走向市场主导的，当前我们需要一个更加开放、更加自由的国际市场。因此，我们的政策可能需要从产业政策主导，转向充分发挥市场作用，以市场为主导的竞争政策。接下来，我们需要构建市场主导的发展格局，在国内统一大市场视角下，融合全球市场，开创产业政策与竞争政策深度融合的新局面。这是政策层面的另一个重要的趋势。 积极参与。我国在2008年发布的《国家知识产权战略纲要》中，对于国际层面内容涉及的相对较少，主要以国内政策为主；或者说，那时候我国对知识产权国际战略，还没有长远而细致的规划。但现在，我们已经深度参与国际贸易体系，而且现有的国际贸易体系又面临着新的挑战。例如，知识产权与国际贸易结合，1995年知识产权纳入世界贸易组织（WTO）框架并达成TRIPs，其核心优势就是在WTO框架下对知识产权纠纷有一个争端解决体系，与世界知识产权组织（WIPO）相比，国际知识产权纠纷解决机制长出了“牙齿”，能够有效解决成员国之间的争端与冲突。但2019 年 12 月 11 日以来，由于美国阻扰，WTO上诉机构实际上一直处于瘫痪状态，无法运作。于是，在2020 年4月30日，以欧盟和加拿大为首，包括中国、澳大利亚和巴西等在内的世贸组织成员联合启动了“多方临时上诉仲裁安排”（MPIA），作为一项过渡性解决方案，在WTO上诉机构停止运作期间维持争端解决程序并发挥一定的功能，以缓解上诉机构功能缺失或者失灵问题。在“破”中有“立”的过程中，我们要积极介入，逐渐融入，乃至要强化我国在国际上的话语权。所以，对于知识产权相关的国际事务，我们需要积极主动地参与，这也是一个重要的趋势。 第二个层面是制度转型。关键词就是“现代化”。在国家治理现代化过程中，知识产权治理现代化是其中的重要组成部分，它是契合整个制度建构所进行的全面塑造。这一层面，可以总结为四句话：坚持创新，协同保护，统筹内外，拓宽基础。 坚持创新。政策上要重点关注不以创新为基础的反垄断和反不正当竞争的问题。比如，在加工贸易中，代工生产的环节如属于OEM，所产生的创新成果就应该归属加工方。当然，委托方会主张权利应该属于他们，我国企业在境外拓展业务的时候，对外国境内的代工企业也提出类似的要求。比如某在海外从事电商平台的企业，对平台内商家在服装生产中产生的创意、版式设计、外观专利等都主张权利，以此对下游商户所进行的创新进行控制，其实他们并未参与实质性创新。这种借助控制平台渠道，对下游创新所进行的控制，实则是劫持知识产权的产业链控制方法。这种做法违背了知识产权的基本原则即创新原则，强制知识产权转移，严重阻碍了创新。OEM模式的创新，是由具体代工企业主体所进行的创新，上游企业没有支付相应的对价，就不能通过代工协议强制知识产权转移。坚持创新的基本态度是，谁是创新主体，其创新成果和权属就应当归属于他，这样才能激励创新。创新原则，只有回归到以人为本，我们对于创新主体的创新思维的保护，才会被高度重视起来。 协同保护。过去我们推行司法和行政“双轨制”，这容易导致司法权和行政权互相争夺权力或者互相推诿的情形，从而导致相互掣肘，乃至制度失灵。因此，要强调建立协同保护体系，强化知识产权全链条保护，包括“总对总”的融合，既包括知识产权管理部门，如国家知识产权局与司法机关的对接，也包括具体产业领域如植物新品种权利保护中，司法机关与农业部门的协同等。另外，还需要仲裁、调解等多元纠纷解决机制的介入，全社会参与知识产权共同治理，形成协同保护的制度体系。 统筹内外。过去，我们对于国际层面的统筹重视程度不够；现在，要从制度建设上统筹内外。在此过程中，一方面要考虑国际规则，要考虑西方国家的先进制度和经验。但另一方面，我们在实践中探索形成的自有特色的制度或者规则，也需要高度重视。过去我们强调制度对标国际，尤其是要对标美国，学习和借鉴美国法，比如将外观设计纳入专利法的保护范围。但现在，我们也要考虑到美国的制度是基于其本土的历史传统与社会现实情况发展而来的，而我们的国情与之有不同之处。如在地理标志的问题上，美国建国历史较短，属于移民国家，其自身的文化传统、农特产品并没有那么多，其主流文化和饮食习惯仍然来源于欧洲，因此美国强调以商标模式保护地理标志产品，而不重视地理标志自身所隐含的历史文化内涵。在这个方面，我国与之不同，我们有自身的历史文化传统和丰富的地理标志资源，因此我们需要通过地理标志立法对此进行专门保护。所以，我们在对标发达国家制度的时候，要反思制度或者规则背后的东西，明确对标先进制度，但不应该是一味求同。否则，有了“形”，但却没有了“神”。 同时，我们要参与到国际上的一些多边框架之中，比如WTO框架下的TRIPs。尽管现在WTO纠纷解决机制由于美国贸易保护主义政策而濒临瘫痪，但是总会生长出新规则，比如，随着一些国家开始区域性合作，诸如《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for TransPacific Partnership，CPTPP）、《美国-墨西哥-加拿大协定》（The United StatesMexicoCanada Agreement，USMCA）、《欧日经济伙伴关系协定》（EUJapan Economic Partnership Agreement，EJEPA）、《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP）等区域性自由贸易协定兴起。在这种“小多边”或称“复边”机制的构建过程中，我们应该积极参与，表达出自己负责任的观点，在新机制的构建中形成自己的话语表达方式乃至形成话语权。另外，我们在国内制度构建的过程中，也不应局限于本土。例如，我们新能源汽车在面对海外的专利挑战时，以往的观念认为只要汽车不出口，对方的权利主张就影响不到我国本土企业。现在我们已经不能再有这样的心态了，因为一定会有境外企业进入中国市场，国内汽车产业也一定会走出去。在这一新的发展阶段，我国产业发展已经跟全世界融为一体。因此在制度建设中，我们不能完全出于保护本土的某种狭隘的或者短期的利益而放弃更长远的利益，我们应该秉持更加开放的观念，充分考虑到国际规则与国内规则的实质性一体化。 拓宽基础。我国知识产权发展经历了“保护制度的构建”和“自主创造的促进”两个阶段，现在进入了更加侧重“转化运用”的阶段。这一阶段，制度的基础需要进一步拓宽，必须构建起“保护”“创造”“运用”三位一体的制度体系。现在，中央提出要建立技术经理人制度，从知识产权角度来说要建立知识产权经理人制度，有的地方提出建立知识产权运营官制度；并且，中央和地方都提出，对于一些国有资本形成的技术成果，可以采用“先使用后付费”的转化模式。那么，具体应该如何操作呢？利用现有的集体管理组织是一种可能，此外依托现有的金融制度，比如依靠信托也是一种可行的方式。其实，我国高价值知识产权数量不少，转化起来具体操作方法也有很多，但仍然存在较多的制度瓶颈或者掣肘。比如，大型国有企业或者国家研发机构被要求集中主业，如中国核工业集团就被要求专注于其主业，支持国防建设，但是，该企业的很多专利，不仅可以用于国防建设，还在民用领域有很广阔的运用场景。在这种情况下，我们就可以考虑利用信托等手段，将这些专利打包给信托机构进行运营，使这些成果能够进入国民经济的循环之中，发挥其经济和社会价值。这就是说，在知识产权制度的发展中，我们的制度基础要拓宽。 此外，我们要加强平台建设，比如发挥国家实验室对产业的总链长总平台的支撑作用。当前，我国在国际大宗贸易中受到一些阻碍，甚至连香港地区的特别关税地位都受到挑战。这样一来，通过香港的转口贸易可能又会出现新问题。这个时候，我们应该扩大电商平台的作用，通过电商平台去拓展海外市场。这些制度基础的拓宽，也是在制度转型、衡量平台责任的时候，我们不得不考虑的。 第三个层面是国际发展。从国际发展层面来说，合作与竞争始终是相互缠绕的，斗争的形势非常复杂。这里面，有一个关键词即“以我为主”。过去，我们谈“对标国际规则”的时候，主要是一种“跟随”的姿态；而现在，我们暂且不说“引领”，但至少应该保持“以我为主”的发展姿态，包括针对产业技术或者标准技术建立自己能够主导的专利池，通过知识产权建立起我国企业对产业链和创新链的控制力。比如，面对当前5G与6G通信技术的竞争格局，我们如何发展自己，建立起本土企业参与度高，甚至能够加以主导的专利联盟，是十分重要的议题。当下，很多行业都在加快“国产替代”进程，这种国产替代不应只是简单的产品替代，还应该包括产品内核即核心技术的知识产权整体解决方案。这样我们才能够获得主导地位，掌握话语权。在国际层面，具体的发展路径可以用四句话概括：人权理念，“全球南方”，中美博弈，五边联动。 人权理念。长期以来，以美国为首的西方国家总以人权为借口给我国施压。其实，只是西方人觉得中国人竞争意识强，给他们生产生活的传统生态及观念造成冲击。比如，中国人到外国去开个店，24小时营业。当地的商店，可能上午十点钟开门，下午五点就闭店了。结果就是，他们本地人开的店竞争不过中国人开的店。所以，当中国人以这种“勤劳勇敢”的方式输出到国外的时候，他们感到恐惧，便以人权问题、劳工问题等为借口进行限制，创设很多市场壁垒。今后的发展中，我们要充分考虑这些因素。同时，对于人权理念，我们也要多利用此议题争取一些实质性利益，而不是排斥这一话语。比如，我们会谈到人权中的发展权问题，即第三代人权。还有，谈及人权的时候，我们还要谈人身的权利、健康权利跟专利权的冲突。那么，在这种情况下，以人权的名义提倡药品专利的强制许可，以公共卫生、公共健康问题为手段，就会给外国的那些医药垄断企业意欲实施垄断行为时造成一定的压力，也能促进我们本土制药企业的发展。又如，人权里面涉及的“专利可及性”问题。共享文艺发展及技术进步，各种群体对于知识的可及性，也是《世界人权宣言》所倡导的人权保障的重要议题。所以说，运用人权理论可以争取很多实质性利益，在谈论人权问题时，我国不能总处于被动局面，我们要大胆地说、大声地说，谈人权内涵是什么，并考虑如何运用人权议题支撑我国经济社会的全面发展。 “全球南方”。“全球南方”是近年来的热门词汇，是从过去的南北矛盾对抗的思维模式中转型发展而来的。过去，在发达国家和发展中国家的视角下，发展中国家指责发达国家通过知识产权制度和先进科技来控制产业链，并控制产业链下游国家的发展。现在我们反思，不能仅以这种对抗思维来考虑问题。我们应该转换话语，提倡“全球南方”。当前，大家也都在争夺“全球南方”的话语权，包括印度也在提“全球南方”。当然，美国也一直在拉拢发展中国家，在拉丁美洲、东南亚、非洲地区等拓展自己的势力范围。我们以金砖国家、“一带一路”、中非论坛等这些组织形式，拓展对外合作的空间。东南亚国家跟我们本来是长期的贸易合作关系，我国东南沿海的一些产业转移到东南亚之后，上游的零部件产业也要跟着转移，虽然目前的贸易还存在，但也要考虑将来东盟第一贸易伙伴国的地位是否会动摇。现实的情况是，美国、日本都在尝试渗透到东南亚，他们的专利审查规则、专利信息高速公路等，都在向那里输出。过去，“南南合作”是我们拓展对外关系的重要基石。在当前这样的背景下，我们更应该进一步发挥这一纽带作用，以“全球南方”的新视角建立起我们的国际体系。同时也要充分意识到，美国也在重新布局其战略，要分化这些南方国家，让其成为美国的知识产权贸易体系的一个组成部分。这种因素也是未来我们必须考虑的。 中美博弈。当前，中美博弈依然是我国对外关系的主要矛盾。在新一轮的中美博弈当中，我国面临的是“特朗普时代”的2.0版本，总的版本是3.0版本。特朗普第一任期是1.0版本，主要是以“美国优先”为其政策导向，退出各种多边组织，抛弃盟友的单打独斗的战略。而后来的“拜登时代”，则进行了一些修正，策略变成把其盟友拉拢起来，进行“同盟制华”，这是美国遏制中国的2.0版本。现在特朗普即将再次上台，我们很多人期待的，也是不可回避的，就是2025年1月20日的特朗普上台之后的新局面。有人认为，我们应该抛弃任何幻想；但也有人认为，或许有更大的“交易机会”。特朗普执政对于我国的好处在于，他是一个精明的商人，意识形态于他而言只是工具，且不为他所熟悉，他不像拜登那样搞意识形态优先的政策，也没有兴趣搞新的意识形态同盟，他所奉行的依然是“美国优先”政策下的利益外交。因此，与其谈判形成新的交易空间的可能性是存在的。但是，前提仍然是我国要坚持“以我为主”的发展基调，在实力上与态势上能够对特朗普形成一种制约或者制衡，在这种情况下才有可能获得更大的交易机会。换句话说，没有展现出实力，就没有对话的砝码，也就没有交易的价值。因此，在中美新一轮博弈的过程当中，在美国对华遏制的3.0版中，我们要密切关注美国知识产权政策走向，我们要综合考虑高质量知识产权支撑下的科技突破、文化创新和品牌战略，由此才能实现自身的价值突破，从而在中美博弈的框架中实现合作与共赢。 五边联动。国家知识产权局最先提出的是“四边联动”，主要包括多边、小多边、周边和双边。（当然，还有一个“单边”，即我们总指责美国的单边主义做法，包括美国法的域外适用、美国司法的长臂管辖等。）就传统外交手段而言，“双边”和“多边”是我们的强项，而“小多边”是我们的短板，对于“小多边”之下的“周边”也没有充分重视。因为我们主要奉行的是“不结盟”外交政策，不像美国那样建立了广泛的盟友关系，在世界诸多地区都可以很快建立起“小多边”框架下各种议题或多种形式的同盟关系。我国主要参与的都是“多边”框架体系下的知识产权国际条约如WIPO和WTO/TRIPS体系下的各种条约。另外，跟某些国家进行双边会谈，达成双边协定。诚然，“小多边”诸如RECP方面，我们也有一定的成就，但总体上还是有所欠缺的。而“周边”问题，我们没有足够的重视，认为周边问题背后还是欧美问题，所以我们主要还是对标欧美，认为处理好了欧美关系，“周边”关系也就能够迎刃而解了。但现在中美博弈的背景下，我们“周边”进一步被美西方所利用，导致美西方通过“周边”对我们形成了“围堵”的局面。这一局面，对任何一个国家的发展而言，都是非常不利的。当然，我们提出建立“小多边”的政策转型过程之后，如何与外交部门所倡导的“不结盟”政策相契合或不冲突，特别是如何建立我们自己的“小多边”，需要外交上的智慧。除此之外，我认为还要加一个“单边”，即形成“多边、小多边、周边、双边、单边”这一“五边联动”的机制。其实，我国一直想要在这方面有所突破，但一直没有找到合适的路径和具体措施。尽管在整体上和大的战略方向上我们要坚持多边主义原则，但在具体的与贸易和知识产权相关的制度设计中，的确需要建构具体的单边手段和单边措施。这个方面，非常有必要！2019年，在中央全面依法治国委员会第二次会议上，习近平总书记指出，“要加快推进我国法域外适用的法律体系建设……”重庆法院受理“OPPO诉诺基亚”标准必要专利案，对于全球许可费率的裁判，就是以国内司法为基础，影响的就是标准必要专利的全球费率问题。这个全球费率的裁判，就能够起到中国法律的域外适用的效果。这个关于费率的裁决，我认为，至少可以让手机的许可费率纠纷问题在全球范围内息诉3年，这就是我国法院积极参与涉及国际事务裁判所发挥的作用。而且通过这种参与，在标准必要专利权利人与实施者之间获得了一种新的平衡。 当然，国务院有关行政部门也在积极探讨，协调各部门职能，提升知识产权涉外行政执法的质量与效率。在这个方面，我国已有一些立法，比如《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国对外关系法》《中华人民共和国反外国制裁法》《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国国家安全法》等，需要进一步协调国务院知识产权部门、商务部门、行政司法部门和市场监督部门等，优化各自职能和协同机制，尽快出台相关的行政法规、部门规章和政策措施。 以上就是我对中国知识产权发展趋势的展望的初步看法。需要说明的是，对于2025年知识产权发展的具体预测是很困难的。比如制定《知识产权强国建设纲要（2021—2035年》《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》的过程中，规划得很好，包括地理标志、外观设计等单独立法，但“十四五”今年“收官”，短时期内已不可能出台，但在基本的大前提和大的形势并未发生变化的情况下，不能因为我们制度、体制或机制的掣肘而不了了之。这里，对我国知识产权发展的展望，主要是从发展趋势这一宏观视角所进行的观察，从政策走向、制度转型和国际层面谈了一些体会。其实，进一步探讨这一话题，我们还可以从科技创新、产业发展、国际贸易和文化传播等方面，进行更加深入且全面的分析。
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