序言
公司是市场经济最重要的参与主体之一, 一国经济的繁荣离不开公司的兴盛; 而公司法作为规制公司组织和运行等最重要的法律, 为公司的成立、发展和兴盛提供了制度性保障。公司法的重要性可见一斑。纵观中国公司法的产生和发展, 无不深受外国公司法的影响。最初主要引入日本公司法和德国公司法, 之后则重点借鉴英美公司法。例如, 中国的监事会制度可以追溯到德国和日本的相关规定, 而独立董事制度则是借鉴了美国的经验。
伴随着中国经济的崛起和全球一体化的浪潮, 中国公司法在借鉴外国法的同时, 也吸引了众多外国法律从业者、法学研究者以及法学专家的目光。他们对中国公司法或介绍、或比较、或分析研究, 发表了许多相关的文章。在这些文章中, 不乏一些客观且深入研究中国公司法的佳作。它们立足于中国的国情和法律实践, 鞭辟入里地分析了中国公司法中存在的一些问题, 有些还提出许多切实的建设性意见。
本书作为远观译丛之一, 在文章选择上首先便考察符合上述标准的文章。此外, 还兼顾文章的时效性以2005 年《公司法》修订之后的文章为限以及文章主题的新颖性。另外, 文章的研究方法也是重要的考量标准。最后, 我们选取了九篇具有代表性的文章, 共分为四个专题, 即公司股东和债权人利益保护、公司治理、公司社会责任、公司法移植, 涉及公司法的核心问题和热门领域。
本书翻译时, 《公司法》尚在修订中, 最终于2013 年12月28 日通过。由于时间关系, 我们来不及选入最新研究成果,遗憾只能留待将来弥补了。
公司股东和债权人利益保护始终是公司法的核心问题。股东派生诉讼制度是保护股东利益, 特别是小股东利益的利器。郭丹青、郝山在《通往小股东保障之路径： 中国派生诉讼》一文中, 便考察中国公司的所有权和控制模式以及中国特殊的司法现实, 并基于对50 多个派生诉讼案例的分析, 指出中国《公司法》所规定的股东派生诉讼制度的优点和缺陷, 最后提出相关改革建议。本专题的第二篇文章是朴法眼的《中国公司法中的直索责任》。直索责任是对公司债权人在特殊情形下的保护, 即在特定情形下, 公司债权人可以要求法院判定公司股东直接对其承担责任。作者以中国《公司法》的发展历史作为大背景, 阐述中国对直索责任的立法规定历程, 并对相关的立法资料和法院判例进行整理分析。之后, 作者进一步分析2005 年新《公司法》对直索责任的规定, 并指出现行直索责任规定的缺陷和法院审直索责任案件中的问题。本专题第三篇是朴法眼、托马斯冯希佩尔的《中国公司的解散和清算最高人民法院最新司法解释作为制止滥用行为和加强债权人地位的工具》, 该文以分析2008 年最高人民法院出台的《最高人民法院关于适用掖中华人民共和国公司法业若干问题的规定二》以下简称《公司法司法解释二》 为基础,指出《公司法司法解释二》规定的进步和不足。
公司治理同样属于公司法的核心, 并且是近几年公司法研究的热点之一。在现代公司制度中, 公司所有权和经营权的分离造成公司股东和公司董事等管理人员的利益冲突。良好的公司治理结构和机制可以妥善解决公司各方利益分配问题, 提高公司内部运行效率, 完善公司内部监管, 最终实现股东利益最大化。本专题的第一篇文章弗洛里安凯斯勒、马克斯蒂姆勒《中国法上有限责任公司的组织机构一个比较法上的分析》以中德公司法比较为视角, 分析中国有限责任公司的组织机构。作者指出, 中国和德国公司法对有限责任公司组织机构的规定存在着一些不同, 但在实质上具有相似性, 主要的不同在于中国有限责任公司经营上的二分法、对股东人数的限制以及对设立监事的强制性规定等。郭丹青在《中国公司治理制度： 有法律而无秩序》一文中, 提出公司治理的概念和构建不同的公司治理模型, 并在介绍中国上市公司和投资者背景信息的基础上, 详细调查中国公司治理的各种国家或非国家层面的公司治理制度, 最后指出中国公司治理制度尚需要改进之处。安你友、唐荣曼的《引导中国百强上市公司： 新兴市场经济的公司治理》一文采用实地调查研究的方法, 通过108次面对面的访谈, 考察中国上市公司的治理实践。在文中, 上市公司高级管理人员、法律和会计顾问、上市公司的监管者以及其他观察人士、评论员和学者等纷纷现身说法, 展示董事长、总经理、执行董事和独立董事在加强公司治理方面的作用。本文实地调查的成果可为中国公司的治理提供生动翔实的资料。本专题最后一篇文章郝唯真的《论中国关于风险规制的公司治理规则： 以比较法研究看风险监督、风险管理和企业责任》, 从风险监督和风险管理的角度研究中国的公司治理机制。在该文中, 作者从公司法和董事会义务、证券法和证券交易规则以及企业风险管理和风险监督范围三个方面介绍欧洲风险监督和风险管理的机制, 并以此为基础对中国公司治理中风险监督和风险管理进行比较研究。该文角度新颖, 作者也称本文是首篇从比较法视角研究中国公司治理和风险规制关系的文章冶。
公司社会责任肇始于美国法, 近年来已经成为我国公司法一个新的热点研究问题。本书第三个专题选取卡洛斯诺罗尼亚、司徒妙仪、管洁琦的《中国企业社会责任报告： 概览及与主流趋势的比较》一文, 该文以全球企业社会责任报告发展趋势为背景, 分析中国在全球化的潮流下有关企业社会责任报告的法律、法规和指南, 并结合中国已有的社会责任报告实践, 指出中国社会责任报告存在的问题。作者特别指出, 当今国际公司竞争的核心已经由工厂和设备等硬件冶性的竞争转向以企业社会责任为导向的软件冶性的竞争, 为了提高公司的软件冶实力, 中国迫切需要社会责任报告研究。
本书的最后一个专题是中国公司法的移植, 这也与中国公司法产生和发展的历程相契合。本专题所选文章为郭丹青《在翻译中遗失? 简评中国公司法中的移植体》。作者通过考察中国对工业托拉斯的概念、独立董事、监事会和信义义务的引入, 得出结论, 即中国实际上并未真正引入这些制度, 这些被移植的法律制度或法律概念在其本国的历史和其支撑性制度并没有被完全理解。虽然仅仅以个案为例, 尚不能得出有关我国公司法移植一般性的结论, 但是为今后我国公司法移植提出警示移植一国的法律制度或法律概念, 不仅仅要完全理解该制度或概念在其国家的历史及相关配套制度, 还应考虑我国的文化、社会以及法律现实等, 这样才能防止移植的流
产冶, 并能促进外来制度的本土化。
除了主题的新颖和内容的创新外, 请读者们在阅读的同时也不要忘记关注这九篇文章所采取的研究方法。这九篇文章的作者既有来自大陆法系的中坚德国, 也有来自英美法系的代表美国, 他们在研究法学问题时无不具有这两大法系的烙印。大陆法系重视文本和教义学方法, 而英美法系则注重先例和经验主义。在全球化的今天, 两大法系互相影响, 不同的方法被各国学者拿来冶为促进本国法学研究和发展所用,最好的例子莫过于德国法学学者越来越重视对案例的总结和研究。除了这些方法, 这九篇文章还采用了历史的、比较的、利益分析的和经济分析的方法等。这些不同的研究方法可以为我们学习和研究法学提供各种不同的方式、手段和技术, 甚至可以为繁荣我国法学提供方法论指导。
本书的作者团队非常强大, 他们来自美国、德国、澳大利亚、中国澳门等, 大多都是研究中国法的学者和专家, 也有本国公司法领域的翘楚。他们治学严谨, 分析问题透彻, 令人更加钦佩的是, 他们对中国的政治、社会和文化背景有深刻的了解, 而这正是透彻理解和分析中国相关法学制度的关键。本书的译者团队则以青年学者为主, 他们全都就读于或者毕业于国外的名牌大学法学院, 有些已经在国内走上法学教学和科研的岗位。他们的中西学术背景, 有助于准确地理解和再现文中作者的原意。
本书文章的选编以及翻译出版授权的获取完全由两位主编负责。受到语言的限制, 我们仅从英语和德语文献中筛选外国学者研究中国公司法的文章, 其中梁姣龙负责英文文章的选编和获取翻译出版授权。由于关于中国公司法的英文文献众多,她为选编文章的付出也是最大的。本书各篇文章由不同的译者负责, 其中有的译者翻译两篇文章, 甚至参与部分校对, 他们是本书的主要译者。两位编者也参与了部分文章的翻译, 并对全部译稿进行了最后的校对和统稿。这本书能够呈现在读者面前, 首先要感谢文章作者以及原出版社的慷慨授权, 一些作者非常支持我们的翻译活动,甚至主动联系出版社帮助我们获得翻译出版许可。同时, 感谢中国大百科全书出版社社科学术分社郭银星社长对公司法卷出版工作的大力支持与帮助。特别感谢丛书主编陈夏红先生的动议和提携, 以及对我们的信任和指导。特别感谢本书
的各位译者, 他们为本书的翻译倾注了大量心血。
当然, 书中难免存在不足甚至谬误之处, 还请读者不吝批评指正。
葛平亮于德国汉堡
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