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全面解读实务操作中的劳动争议疑难问题
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用人单位HR、法务专员、普通劳动者和法律工作者必备实务指南
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| 內容簡介： |
本书从劳动争议诸多问题中选择比较突出的疑难问题加以阐述，具体包括试用期、用人单位规章制度、劳动报酬、劳动合同、工伤保险、劳动争议仲裁和诉讼等问题。在每一章节结构安排上，针对本章节的具体内容，先是列举出作者工作中接触的具有针对性的案例，并给出“律师观点”作为引子。其后，第一部分理论解析法律法规的具体规定，对于现行法律法规存在的适用争议和缺陷不足，作者也一并进行分析。第二部分分别讲解用人单位和劳动者各自的实务操作要点。第三部分选择涉及本章节相关内容的典型性问题，为“律师答疑”。第四部分为方便读者查询法律法规的具体规定，附上“法条链接”。
全书理论联系实际，对于用人单位HR、法务专员、普通劳动者和法律工作者来说，是应对劳动关系诸多难题、有效解决劳动争议的科学实用读本。
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| 關於作者： |
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曹后军，男，汉族，1972年9月生，执业律师，劳动人事争议调解员，先后毕业于同济大学劳动经济专业、南京大学法律专业，长期坚持劳动法律领域的专项研究，在《劳动和社会保障法规政策专刊》等专业刊物发表学术论文、案例十多篇。在用人单位劳动规章制度设计、劳动合同管理、社会保险管理、企业破产改制、劳动争议处理等方面司法实践经验丰富，所提供劳动专项法律顾问工作和劳动争议仲裁、诉讼代理服务深得劳动关系当事人认可。
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| 目錄：
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目录
第一章劳动合同试用期问题 001
一、问题解析 003
一试用期期限限制 004
二试用期次数限制 004
三试用期约定限制 006
四试用期工资 006
五试用期间劳动合同的解除 006
六违法约定试用期的法律责任 008
七试用期与见习期、学徒期、实习期的区别 008
二、实务操作 009
一用人单位实务操作 009
二劳动者实务操作 011
三、律师答疑 011
1.劳动关系双方当事人可以口头约定试用期条款吗? 011
2.试用期内需要为劳动者缴纳社会保险费吗? 011
3.
某工程学院毕业生崔某2010年7月初与某工程公司签订三年期劳动合同，试用期两个月，同年7月21日崔某在上班途中遭遇交通事故，需住院治疗三个月。问崔某有权享受医疗期待遇吗?某工程公司能否在试用期内解除劳动合同?
012
4.用人单位是否可以延长或缩短试用期限? 013
四、法条链接 014
第二章用人单位规章制度问题 017
一、问题解析 020
一用人单位规章制度的功能 020
二用人单位规章制度的制定 022
二、实务操作 025
一用人单位实务操作 025
二劳动者实务操作 026
三、律师答疑 027
1.
某建工实业有限公司2012年10月28日向经营管理部职工朱某发出解除劳动合同通知书，理由是朱某在9月份迟到三次，严重违反单位规章制度。朱某不服，认为单位劳动纪律手册对此并没有作出具体规定，自己三次都是仅迟到十分钟左右，并非“严重”违反，并决定通过法律途径维护自己的合法权益。
027
2.
劳动合同中含有遵守劳动纪律格式条款是否等同于劳动者知晓并认可用人单位规章制度? 027
四、法条链接 028
第三章劳动报酬问题 031
第一节工资问题 033
一、劳动报酬与工资解析 034
一劳动报酬与工资的概念 034
二用人单位应当依法支付劳动者劳动报酬工资 036
三劳动争议中支付令法律适用问题 040
1.劳动争议支付令的申请与异议 041
2.劳动争议支付令失效后的法律救济 043
二、实务操作 045
一用人单位实务操作 045
二劳动者实务操作 046
三、律师答疑： 047
1.用人单位在哪些情况下减发工资不属于克扣工资? 047
2.
值班和加班有什么区别?值班人员能否要求用人单位支付加班工资? 048
3.依法解除或终止劳动关系时，如何支付劳动者工资? 048
四、法条链接 048
第二节加班工资问题 053
一、问题解析 055
一计件工资制劳动者的加班工资 056
二综合计算工时工作制劳动者的加班工资 057
三不定时工时制劳动者的加班工资 058
四加班工资的计算标准 059
二、实务操作 059
一用人单位实务操作 059
二劳动者实务操作 061
三、律师答疑 062
1.
用人单位与劳动者在劳动合同中约定加班工资包含在月工资中，此举合法吗? 062
2.劳动者自愿加班能否要求用人单位支付加班费? 063
四、法条链接 063
第三节假期工资问题 066
一、问题解析 067
一法定假期及其待遇 068
二带薪年休假及其待遇 069
三婚丧假及其待遇 071
四探亲假及其待遇 073
五产假及其待遇 075
六病假及其待遇 078
1.患病或非因工负伤型病假 078
2.工伤型病假 081
二、实务操作 081
一用人单位实务操作 081
二劳动者实务操作 083
三、律师答疑 083
1.未婚生育的，是否可以享受产假及相关待遇? 083
2.再婚者是否可以享受婚假、晚婚假? 084
3.职工退休、退职后可否享受探亲假待遇? 084
4.伤病休假职工是否可以从事有收入的活动? 085
四、法条链接 086
第四章劳动合同问题 095
第一节劳动合同订立问题 097
一、问题解析 099
一概述 099
二事实劳动关系 102
三劳动合同种类与订立 103
四劳动合同的内容 111
1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 111
2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码 112
3.劳动合同期限 112
4.工作内容和工作地点 112
5.工作时间和休息休假 113
6.劳动报酬 113
7.社会保险 113
8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护 114
五劳动合同的成立和生效 115
六劳动合同的无效 117
1.劳动合同无效的几种具体情形 118
2.劳动合同无效的确认机构 121
3.劳动合同无效的法律后果 121
二、实务操作 123
一用人单位实务操作 123
二劳动者实务操作 125
三、律师答疑 128
1.
用人单位与劳动者什么情形下可以约定服务期?服务期与劳动合同期限不一致如何处理?法律对服务期违约金有何规定? 128
2.
什么是竞业限制?竞业限制人员、对象、范围、地域、期限、经济补偿、违约责任等如何确定? 129
3.
孟某与某公司已签订两次以完成一定工作任务为期限的劳动合同，第三次是否可以要求订立无固定期限劳动合同? 132
4.
实践中，部分用人单位在与劳动者订立无固定期限劳动合同时，常常提出非常苛刻的调整工作岗位和工资、调动工作地点等条件，劳动者应如何处理?
133
5.
曹某为某公司高级工程师，2010年9月，年满50周岁的曹某根据公司职工内部退养办法申请内退，得到批准，内部退养期间继续缴纳各类社会保险费、企业年金、补充医疗保险和住房公积金。2010年10月，曹某经前同事介绍，到某工程监理公司任职。曹某与某工程监理公司间是否成立劳动关系?
134
四、法条链接 135
第二节劳动合同解除问题 143
一、问题解析 147
一劳动合同协商解除 147
二劳动者预告解除劳动合同 149
三劳动者即时解除劳动合同 151
1.
劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件而解除劳动合同 151
2.劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同 152
3.
劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而解除劳动合同 153
4.
劳动者因用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益而解除劳动合同 153
5.
因劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同 154
6.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 154
7.
劳动者因用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动而解除劳动合同 155
8.
劳动者因用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全而解除劳动合同 156
四劳动者解除事实劳动关系 157
五用人单位即时单方解除劳动合同 159
1.
用人单位因劳动者在试用期间被证明不符合录用条件而解除劳动合同 159
2.
用人单位因劳动者严重违反用人单位的规章制度而解除劳动合同 160
3.
用人单位因劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害而解除劳动合同 160
4.
用人单位因劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正而解除劳动合同 161
5.
劳动者具有因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的，用人单位可以即时单方解除与劳动者间的劳动合同 163
6.用人单位因劳动者被依法追究刑事责任而解除劳动合同 163
六用人单位非过失性解除劳动合同 165
七经济性裁员 171
二、实务操作 175
一用人单位实务操作 175
二劳动者实务操作 177
三、律师答疑： 179
1.解除劳动合同书面通知书和辞职申请书是同一概念吗? 179
2.
劳动者被错误追究刑事责任后无罪释放的，用人单位与劳动者之间的劳动合同关系应当如何处理呢? 180
3.
用人单位以“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”为由解除或终止劳动合同的，劳动者应当享受什么待遇?
181
4.用人单位应当如何处理因工致残劳动者的劳动合同? 182
5.
在经济性裁员时，企业能否以额外支付劳动者一个月工资的方式，来代替“提前三十日向工会或者全体职工说明情况”的法定义务? 182
四、法条链接 182
第三节劳动合同终止问题 195
一、问题解析 197
一劳动合同终止的法定情形 198
1.劳动合同期满 198
2.劳动者丧失劳动关系中的劳动主体资格 200
3.用人单位丧失劳动关系中的劳动主体资格 202
4.法律、行政法规规定的其他情形 204
二劳动合同终止的例外情形 204
二、实务操作 206
一用人单位实务操作 206
二劳动者实务操作 207
三、律师答疑： 208
1.
劳动者与用人单位在劳动合同中约定的“用人单位终止劳动合同应当提前一个月通知劳动者”的条款是否合法有效? 208
2.劳动合同终止后，用人单位需要履行哪些后合同义务? 209
四、法条链接 210
第四节经济补偿金和赔偿金问题 214
一、问题解析 216
一经济补偿金的适用范围 217
1.用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形 217
2.用人单位解除或终止劳动合同不需要支付经济补偿的情形 220
二经济补偿金的计算 222
1.经济补偿中工作年限的计算 222
2.计算经济补偿的最高限制和基数 225
3.经济补偿的法律适用 225
4.经济补偿金个人所得税的征缴 226
三赔偿金的法律适用 227
1.用人单位应当向劳动者支付赔偿金的情形 227
2.劳动者应当向用人单位支付赔偿金的情形 230
二、实务操作 230
一用人单位实务操作 230
二劳动者实务操作 231
三、律师答疑： 232
如何理解《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中加发25%经济补偿金、50%额外经济补偿金与《劳动合同法》第85条加付50%以上100%以下赔偿金的法律适用问题?
232
四、法条链接 234
第五章工伤保险问题 241
一、问题解析 244
一工伤认定 245
1.应当认定为工伤的情形 246
2.视同工伤的情形 251
3.不得认定为工伤或者视同工伤的情形 252
4.工伤认定程序 254
二工伤保险待遇 256
三特殊情形下的工伤保险责任 261
四工伤与第三人侵权竞合法律适用问题 262
1.工伤与第三人侵权竞合法律适用现状 263
2.解决工伤与第三人侵权竞合法律适用问题的设想 267
二、实务操作 268
一用人单位实务操作 268
二劳动者实务操作 270
三、律师答疑： 271
1.
建筑施工企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险后，还要为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费吗? 271
2.
对劳动能力鉴定结论不服的，能否申请行政复议或者提起行政诉讼? 271
3.哪些情形下，工伤职工停止享受工伤保险待遇? 272
4.工伤认定中出现是否存在劳动关系的争议应当如何处理? 273
四、法条链接 273
第六章劳动争议仲裁和诉讼问题 283
第一节劳动争议仲裁问题 285
一、问题解析 286
一受案范围 286
二仲裁当事人 288
三仲裁案件管辖 289
四仲裁时效 289
五先行裁决和先予执行 291
六终局裁决 293
二、实务操作 295
一用人单位实务操作 295
二劳动者实务操作 296
三、律师答疑： 297
如何理解《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议仲裁前置的规定? 297
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第一章
劳动合同试用期问题
现实疑问：2012年9月，徐州某工程公司新招聘某校毕业生叶某，双方签订一份《试用期劳动合同》，约定叶某试用期三个月，岗位为公司计算机中心操作员，试用期工资1000元，试用期满后，如果双方均有意继续劳动关系，则另行签订劳动合同。三个月后，公司与叶某另行签订一份一年期劳动合同。第二份合同即将到期前，公司对叶某的工作能力比较满意，向其发出《续订劳动合同通知书》，要求与其续订五年期劳动合同，叶某则要求与公司签订无固定期限劳动合同。
律师观点：
徐州某工程公司与叶某间的第一份《试用期劳动合同》仅约定了三个月的试用期，而没有约定劳动合同的期限，该试用期条款不成立，即双方所约定的试用期条款没有法律效力，三个月的所谓试用期应当直接视为劳动合同期限，该合同属于三个月固定期限的劳动合同，双方在合同中约定的权利、义务也应当被视为固定期限劳动合同的权利和义务。该合同和第二份一年期劳动合同符合《劳动合同法》第14条规定的“连续签订两次固定期限的劳动合同的”要求，在这一条件合法具备的情形下，且劳动者没有《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，劳动关系双方当事人均有意续订劳动合同，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，即使用人单位有意订立固定期限的劳动合同，也应当依法订立无固定期限劳动合同，否则将承担违反劳动法律法规的一系列法律责任。
一、问题解析
按照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》劳部发〔1995〕309号第19条规定，试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。试用期的约定可以为用人单位提供考察劳动者工作能力和工作态度以及其他需要掌握的信息的时间，同时也为劳动者考察用人单位的发展前景是否值得信赖、劳动用工是否规范等提供必要的时间。
在劳动合同中，试用期属于约定条款。只有劳动关系双方当事人在平等、互惠互利的基础上，经过充分协商，就试用期条款达成一致意见，并且不违反法律法规的规定时，试用期条款才能依法成立。
一试用期期限限制
《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过六个月。原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发〔1996〕354号对试用期期限进一步细化规定为：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。《劳动合同法》根据劳动合同期限的长短，对试用期的规定作了进一步修改，对于试用期的具体时间限制进行分层细化，其第19条第1款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
二试用期次数限制
《劳动法》对于试用期的规定比较简单，仅规定劳动合同可以约定最长不超过六个月的试用期。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第19条则在说明试用期概念的基础上，进一步规定其适用范围：一般对初次就业或再次就业的职工可以约定试用期。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。一般而言，在2008年1月1日劳动合同法施行以前，用人单位与合同制职工续订劳动合同，或者对于劳动合同终止后间隔一段时间被用人单位再次招用等情况，如果职工工种未变，则不再约定试用期;如果职工根据生产实际需要改变工种，则需要重新约定试用期。
劳动合同法则实行同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的制度。试用期的基本功能之一就是为用人单位提供考察劳动者基本素质、工作能力等信息的时间段。如果用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，可以依法解除劳动合同，但不能通过再次或多次设置试用期继续进行考察。
有观点认为，如果劳动者因正当原因在终止和用人单位间的劳动关系一段时间后再次被原用人单位招用，此时相对于劳动关系双方来说，都是一种全新的关系，需要一个再认识的过程，有必要允许再次约定试用期。
另有观点认为，劳动者在终止和用人单位间的劳动关系并间隔若干时间后再次被原单位招用的，是否需要再次约定试用期条款，应当根据岗位具体情况区别对待。如果用人单位要求劳动者从事与原先相同或相类似岗位的工作，则不必再行约定试用期。如果用人单位安排劳动者从事与原先工作岗位不相同的工作，则应当允许用人单位再次约定试用期，以考察劳动者是否符合录用要求。
笔者认为，上述观点的提出是因其对劳动合同试用期的理解有失偏颇。在试用期内，用人单位需要考察掌握的只是劳动者的工作态度、实际工作能力等基本的信息，而不是劳动者所有的信息。在最初录用劳动者的试用期内，这些基本信息基本可以考察清楚。如果作为用人单位，在合理的时间内依然不能准确判断劳动者是否是自己所需要的，要么当机立断依法解除劳动关系，要么和劳动者依法建立劳动关系，至于可能存在的风险，只能由自己来承担。考虑到劳动者的弱势地位，为防止部分用人单位恶意多次、重复利用试用期条款侵犯劳动者合法权益，劳动合同法明确规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
三试用期约定限制
为防止实践中部分用人单位滥用试用期而极端短期化用工或者恶意利用试用期条款侵犯劳动者合法权益，劳动合同法限定部分劳动合同不得约定试用期。《劳动合同法》第19条第3款规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第70条规定，非全日制用工的双方当事人不得约定试用期。
用人单位劳动合同不能仅约定试用期。《劳动合同法》第19条第4款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
四试用期工资
针对实践中用人单位任意压低劳动者试用期间劳动报酬、侵犯劳动者合法权益的现象，《劳动合同法》第20条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。为消除实践中劳动关系双方当事人对于“本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”的不同理解，《劳动合同法实施条例》第15条进一步明确规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三个标准中，用人单位所在地的最低工资标准是底线，必须首先满足，另两者只须满足其一即可。
五试用期间劳动合同的解除
《劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
用人单位适用劳动者“在试用期间被证明不符合录用条件的”而解除劳动合同时，需要注意以下问题：1试用期的约定符合法律规定。2必须是在试用期期间。《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》劳办发〔1995〕16号答复：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同;若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。3用人单位必须提供充分证据，证明劳动者在试用期间不符合录用条件。为此，首先，用人单位必须在招用劳动者之前，对相应的工作岗位作科学的分析论证，制定明确的录用条件，该录用条件应当内容具体、具有可操作性。其次，该录用条件必须是劳动者事先知晓的，一定要留有符合法律规定的已经告知劳动者的证据。最后，劳动者不符合录用条件要有充分的证据支持，例如用人单位对劳动者在试用期内表现的客观、具体的记录和评价，该举证责任由用人单位负担。《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。2001年3月22日通过的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。4《劳动部办公厅对〈关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示〉的复函》劳办发〔1995〕1号指出：合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期问题的复函》劳办力字〔1992〕5号的规定执行，即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。
用人单位适用《劳动合同法》第39条第2项至第6项的规定，以劳动者严重违反用人单位的规章制度等为由而解除试用期劳动合同的，同样应当提供充分、有效的证据证明劳动者存在过错，并按照法律规定的程序解除劳动合同。
如果用人单位是依据《劳动合同法》第40条第1项“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”、第2项“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的规定解除试用期劳动合同，需要依照法定程序提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，并向劳动者说明理由，同时依法支付经济补偿金。而不能片面地将劳动者在试用期内患病或非因工负伤、不能胜任工作的情形简单地理解为《劳动合同法》第39条第1项“在试用期间被证明不符合录用条件”，从而错误地单方面解除劳动合同。
《劳动合同法》第37条规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。在试用期内，劳动者经过考察，如果认为用人单位的工作内容、保险福利、劳动报酬等和自己理想中的不一样，或者发现自己不适合从事此种工作等，无需提供任何理由，均可以解除与用人单位间的劳动合同。但必须严格遵守法律规定，提前三日通知用人单位，以便于用人单位及时采取应对措施，安排适当的人员继续从事此工作，保证生产经营的正常进行。此点规定与《劳动法》不同，《劳动法》规定劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同，而不用提前三日。
试用期内解除劳动合同，如果涉及培训费用问题，则可根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》劳办发〔1995〕264号的规定来处理，即用人单位出资指有支付货币凭证的情况对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内包括试用期解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》劳部发〔1995〕223号第4条第1项的规定向职工索赔。
六违法约定试用期的法律责任
《劳动合同法》第83条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”
七试用期与见习期、学徒期、实习期的区别
试用期与见习期不同，见习期具有明显的固定工制度的特征，《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》劳办发〔1996〕5号第4条规定，大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。2006年人事部、教育部、财政部、劳动和社会保障部、国务院国资委、国防科工委联合发出的《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》国人部发〔2006〕17号则指出，各级人事、劳动保障、教育、财政、国有资产监管、国防科学技术工业管理等部门要加强对见习单位和高校毕业生的指导，加强宏观管理和检查，保证见习活动的顺利进行。见习期限一般为六个月，最长不超过一年。在见习期间被见习单位正式录聘用的，在该单位的见习期可以作为工龄计算。要指导见习单位制定见习活动的有关规定，规范见习单位和高校毕业生见习期间的有关事项，为见习生办理人身意外伤害保险，保障双方的合法权益。
试用期与学徒期不同，《劳动部办公厅对〈关于劳动用工管理有关问题的请示〉的复函》第3条规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续应用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期和学徒期包含在合同期限内，二者可以同时约定。
试用期与实习期不同，所谓实习期一般是指学生在临近毕业之前，根据学校的统一安排或自行联系，到用人单位的具体工作岗位上实践理论知识的时间段。实习学生与用人单位之间不是劳动关系，不适用劳动法律法规的调整。如果实习学生在实习期间受到伤害，只能按照一般的民事纠纷处理原则解决问题。
二、实务操作
一用人单位实务操作
第一，与劳动者协商一致约定试用期条款。用人单位不能凭借自己的强势地位，任意订立试用期相关内容。需要强调注意的是，以完成一定工作任务为期限的劳动合同、期限不满三个月的劳动合同不得约定试用期。非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第二，合法约定试用期期限。如果试用期期限超过法律规定的，用人单位应当依法支付赔偿金。例如，某公司2012年1月与柳某签订一份18个月的劳动合同，其中试用期为三个月注：按照法律规定，该试用期不得超过两个月，试用期工资1800元，试用期满后工资3000元，该试用期已实际履行。根据《劳动合同法》第83条的规定，用人单位应当以柳某试用期满后月工资为标准，向柳某支付3000元赔偿金。该赔偿金的领取，不影响柳某要求用人单位按照试用期满后的工资标准依法支付所谓的第三个月试用期的劳动报酬。
第三，用人单位应当依法与劳动者订立劳动合同，并在其中明确约定试用期，而不能仅签订一个只有试用期的劳动合同，如果劳动合同只有试用期，那么该试用期条款没有法律效力，该期限为劳动合同期限。上文“现实疑问”中徐州某工程公司与叶某的第一份合同所约定的试用期即不成立，该合同为三个月固定期限劳动合同。三个月期满，属于《劳动合同法》第44条第1项劳动合同期满终止的情形，如果公司没有依法维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，则应当按照劳动合同法规定的标准，向叶某支付半个月工资的经济补偿。
第四，用人单位应当在体现同工同酬原则的基础上与劳动者协商约定试用期工资，并不得低于法定标准。“现实疑问”中试用期工资约定为1000元每月，低于徐州当地最低工资标准1100元每月，叶某可以要求公司按当地最低工资标准支付劳动报酬。
第五，在试用期内依法解除劳动合同。一是用人单位在试用期中只能依据《劳动合同法》第39条和第40条第1项、第2项的规定而解除劳动合同。用人单位依据第39条规定解除劳动合同的，不需要向劳动者支付经济补偿;依据第40条第1项、第2项的规定解除劳动合同的，则需要依法支付经济补偿，并需要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。二是用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。三是用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
第六，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用人单位在今后的劳动用工实务操作中，必须严格遵守法律规定，不能重复约定试用期，反之则需要承担违法约定试用期的法律责任。
二劳动者实务操作
第一，用人单位违反试用期内不得解除劳动合同的规定或没有说明理由的，劳动者可以依法维权。而劳动者在试用期内解除劳动合同，虽然无需提供任何理由，但应当遵守提前三日通知用人单位的法定程序。否则，即可能因违法解除劳动合同而承担相应的赔偿责任。
第二，协商约定合理的试用期限。劳动者在与用人单位协商约定试用期期限之前，对于即将从事的岗位工作所要求的技术含量应当有大致程度的了解，同时将自己现有业务技能中的技术含量因素考虑进去，合理地确定一个试用期限参考值。如果岗位工作的技术复杂程度比较高，试用期长一些理所应当;如果岗位工作的技术含量因素比较低，试用期则应当短一些。假如某用人单位对于搬运工、勤杂工等几乎没有任何技术含量的岗位工作也要设定三五个月的试用期，那么此种恶意利用试用期肆意侵犯劳动者合法权益的用人单位，理当果断地排除出考虑之列。
三、律师答疑
1.劳动关系双方当事人可以口头约定试用期条款吗?
实践中，许多用人单位常常以口头形式与劳动者约定试用期，但不签订书面劳动合同，此种做法是违反劳动法律规定的。劳动合同法明确规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。而试用期包含在劳动合同期限内，其是以劳动关系双方已经签订书面劳动合同为存在前提的，口头约定试用期的做法是法律所不认可的。如果劳动关系双方就试用期问题发生纠纷，而劳动者一方对于试用期的约定不予认可，用人单位也将陷入举证不能的被动地位。
2.试用期内需要为劳动者缴纳社会保险费吗?
社会保险是以国家为主体，按照法律规定为保障劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿而强制性实施的一种社会保障制度。
《劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。劳动合同法将用人单位依法为劳动者缴纳社会保险作为劳动合同的必备条款之一。社会保险法规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，由用人单位和职工共同缴纳保险费;职工应当参加工伤保险、生育保险，由用人单位缴纳保险费，职工不缴纳保险费。
也就是说，只要当事人双方建立了劳动关系，用人单位就必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。试用期是劳动合同期限的一部分，用人单位当然需要为劳动者缴纳社会保险费。如果用人单位故意或与劳动者约定在试用期内不缴社会保险费，以逃避法定义务，将依法承担相应的法律责任。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位在此种情形下应当向劳动者支付经济补偿。《社会保险法》第84条规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
3.某工程学院毕业生崔某2010年7月初与某工程公司签订三年期劳动合同，试用期两个月，同年7月21日崔某在上班途中遭遇交通事故，需住院治疗三个月。问崔某有权享受医疗期待遇吗?某工程公司能否在试用期内解除劳动合同?
国家劳动法律保障劳动者患病或非因工负伤期间的合法权益，《劳动法》第73条规定，劳动者在患病、负伤时，依法享受社会保险待遇。原劳动部〔1994〕479号文《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第2条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。
崔某和公司依法签订劳动合同，双方之间劳动关系有效成立，虽然遭遇交通事故是在试用期内，却并不妨碍崔某作为企业职工依法享受医疗期待遇。
如果公司以崔某需要住院治疗属于“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同，则必须首先在录用条件中对此有明确规定，并且该规定已经明确告知崔某。否则，如果公司以此为由而解除尚在医疗期内的崔某的劳动合同，就属于违法解除劳动合同，需要依法承担相应的法律责任。
如果公司试图在崔某医疗期满后与其解除劳动合同，则需依据《劳动合同法》第40条第1项“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”之规定，提前三十日以书面形式通知崔某本人或者额外支付崔某一个月工资，并依法支付经济补偿后，才可以解除劳动合同。
4.用人单位是否可以延长或缩短试用期限?
实践中，经常有用人单位在劳动者试用期满后认为需要进一步考察才能确定是否录用劳动者，因而单方面决定延长试用期，这种做法是违反法律规定的。试用期在劳动合同中属于约定条款，需由用人单位和劳动者双方在充分表达各自意见的基础上协商一致才能成立。用人单位无权凌驾于劳动者之上，把自己的意志强加给劳动者，单方延长试用期限。
即使劳动关系双方当事人协商一致，也不能延长试用期限，经协商一致后延长的试用期限，实质为再次约定试用期，违反劳动合同法关于“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的强制性规定，当然无效。即便双方第一次试用期限的约定没有达到劳动合同法规定的期限，也不妨碍延长试用期限至法定最高限的约定属于第二次约定试用期的性质。如果用人单位执意延长试用期限，将要依法承担法律责任。
如果用人单位对于试用期内的劳动者的表现非常满意，是否可以单方面缩短试用期限呢?答案是否定的。试用期是用人单位和劳动者为相互考核了解而约定的考察期。在试用期内，用人单位可以考察劳动者工作能力等需要掌握的信息，而劳动者则可以考察用人单位的工作内容、劳动条件、发展前景等。这种考察对于双方来讲，是一种权利。因而对于约定的试用期条款，如果没有经双方协商一致，是不能单方予以缩短的。用人单位如果强行单方面缩短试用期，就侵犯了劳动者在试用期内考察、选择的权利，同时也违反了劳动合同法的规定，需要依法承担相应法律责任。
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