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| 編輯推薦： |
住建部和国家发改委颁行《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》以及住建部和国家市场监管总局颁行《建设项目工程总承包合同（示范文本）》以来，工程总承包仲裁案件逐步增多，已成为建设领域疑难复杂的新类型纠纷案件。结合这类新案件已能总结的仲裁实践，研究制定案件仲裁的裁处规则，已成为准确裁处工程总承包案件的当务之急。据此，本书正式出版，对于进一步研究、制定工程总承包纠纷案件的统一裁判规则，具有重要的现实意义。
——朱树英
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| 內容簡介： |
裁决指引：全方位、多角度解读指南条文内容，结合国内外行业实践和法律法规，以解决实践中难点问题为导向阐明实务要点，研析条文的内在逻辑，为裁判者提供裁判思路和指引。
参考依据：结合裁决指引，全面列举工程总承包模式相关法律、法规、规章、示范文本、合同条件、国际惯例等，供裁判者对比分析，力求说有所依、理有所据。
案例分析：从两千多个工程总承包案例中筛选出46个典型案例，紧扣条文内容。聚焦争议焦点，详解各方观点和裁判要旨，直观展示审理指南适用的具体语境和要点，搭建理论与实务的桥梁。
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| 關於作者： |
朱树英，建纬研究院院长，中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任、住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问、赣江新区国际仲裁院副主任，曾任上海市政协第十届、第十一届常委、获评上海市首届“东方大律师”。先后负责《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》的起草、修订工作，以“中国工程合同示范文本奠基人和建设全过程法律咨询服务首创者”的名义入选中国工程博物馆“名人堂”。
韩如波，上海市建纬律师事务所副主任，中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会副理事长，中国国际经济贸易仲裁委员会争议评审专家，横琴国际商事调解中心调解员，中国建筑业协会法律服务工作委员会调解员，深圳国际仲裁院、赣江新区国际仲裁院、珠海国际仲裁院等仲裁机构仲裁员，常州大学非诉讼研究院专家兼实践基地主任，2013-2021年度美国工程新闻纪录/建筑时报“最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”，2017年度“中国建筑业年度人物”，连续荣获2022、2023年度Benchmark Litigation亚太/中国地区榜单建筑工程领域“诉讼之星”，钱伯斯大中华区2023建筑工程领域入榜律师，住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》课题组副组长。
邵万权，上海市建纬律师事务所主任，上海市黄浦区第二届、第三届人大代表，住房和城乡建设部建筑市场监管司法律顾问，兼任中国房地产业协会理事，中国法学会民事诉讼法学研究会理事，上海市房产经济学会法律专业委员会主任。荣获过多项荣誉奖项，其中包括：上海市司法行政系统先进个人；钱伯斯“房地产”领域第一等；LEGAL-BAND中国顶级律师排行榜“房地产与建筑工程”领域第一梯队、“基础设施与项目融资”领域第一梯队；美国工程新闻纪录/建筑时报“最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”。
宋仲春，上海市建纬律师事务所副主任、建纬（北京）律师事务所主任。兼任中国国际贸易促进委员会建设行业分会副会长、智库专家，中国房地产业协会资产证券化研究中心副主任，中国仲裁法学研究会仲裁与调解专业委员会专家委员，上海市国际股权基金投资协会理事会联席理事兼不动产分会副会长。受聘上海、杭州、长沙等多家仲裁机构仲裁员。2021、2022年度《商法》“100位中国业务精英律师”，2020-2023年度钱伯斯榜单推荐律师，2022、2023年度Benchmark Litigation中国争议解决榜单建筑工程与房地产领域“诉讼之星”，蝉联多届美国工程新闻纪录/建筑时报“最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”。
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| 目錄：
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第一部分 《建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南》及课题组各组人员名单
建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南
《建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南》课题组各组人员名单
第二部分 《建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南》理解与适用
第一条 工程总承包合同与施工总承包合同的区分认定
裁决指引
一、工程总承包的工作内容至少同时包含“施工图设计、施工”阶段
二、工程总承包人的基本义务是按发包人要求提供最终产品而非施工总承包中的按图施工
三、工程总承包模式中承包人的承包范围包括设计工作，由此承担更多的风险
四、工程总承包要求承包人具备“设计、施工双资质”，相较施工总承包对资质要求更高
五、裁判实践中应注意的问题
参考依据
案例分析
上诉人中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司与被上诉人吉林协合电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷
中冶焦耐（大连）工程技术有限公司、黑龙江龙盛达煤化工有限公司建设工程施工合同纠纷
第二条 工程总承包合同承包范围的认定
裁决指引
一、施工总承包和工程总承包在承包范围方面的区别
二、工程总承包合同承包范围，对确定当事人的权利义务具有重要意义
三、工程总承包合同承包范围，属于工程总承包合同实质性内容
四、工程总承包合同承包范围是确定工程总承包单位资质要求的依据
五、承包范围没有约定或约定不明，可结合项目审批或核准、备案文件、招标文件（含“发包人要求”）、投标文件等相关文件认定
六、裁判实践中应注意的问题
参考依据
案例分析
新煤化工设计院（上海）有限公司、中铝矿业有限公司等建设工程合同纠纷
第三条 工程师的合同地位及权责认定
裁决指引
一、工程师合同地位的认定
二、工程师的权责认定
三、工程师在2020版《工程总承包合同示范文本》的变化
四、对本条第一款“授权不明”的理解
五、对本条第二款“指示错误或延误”的理解
参考依据
案例分析
吉林民融投资有限公司、中国建筑第六工程局有限公司建设工程施工合同纠纷
广州宝天生物技术有限公司、广州致合工程咨询有限公司建设工程监理合同纠纷
第四条 政府与社会资本合作项目中发包人的职责认定
裁决指引
一、政府与社会资本合作工程总承包模式概述
二、关于PPP模式发包人主体的理解
三、项目公司在特定情形下承担发包人责任的具体表现
参考依据
案例分析
江西赣基集团工程有限公司、贺某群等建设工程施工合同纠纷
第五条 建设项目不符合发包条件的过错责任认定
裁决指引
一、工程总承包项目发包人应当在完成项目审批、核准或者备案程序后再进行发包
二、不符合发包条件而进行发包的过错责任
参考依据
案例分析
中建新疆建工（集团）有限公司、夏津县城市建设投资开发有限公司等建设工程合同纠纷
第六条 招标文件所列“发包人要求”不明确的处理原则
裁决指引
一、“发包人要求”应作为招标文件的组成部分
二、“发包人要求”应列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准
三、“发包人要求”不明确时如何认定
四、仲裁实务中应注意的事项
参考依据
案例分析
上诉人上海数众投资管理有限公司与被上诉人上海市安装工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷
第七条 项目招标时前期基础资料真实性准确性的责任范围
裁决指引
一、前期基础资料的界定
二、基础资料或数据错误的风险由发包人承担
参考依据
一、前期基础资料或数据范围的界定
二、发包人负责向承包人提供真实准确的前期基础资料或数据，未按期限提供、变更计划、提供有误将承担责任
案例分析
北京国电富通科技发展有限责任公司与窑街煤电集团有限公司合同纠纷
第八条 因发包人原因导致工程总承包合同无效的认定
裁决指引
一、工程规划许可证的办理阶段、手续等相关问题
二、未取得工程规划许可手续会导致传统施工总承包合同无效
三、工程总承包工程发包时，客观上或不具备办理工程规划许可条件
参考依据
案例分析
山东水泊梁山影视基地股份有限公司、深圳文科园林股份有限公司建设工程合同纠纷
第九条 因承包人原因导致合同无效的认定
裁决指引
一、承包人不具备法律规定的资质条件导致工程总承包合同无效
二、承包人借用资质导致工程总承包合同无效
参考依据
案例分析
日立工程建设（中国）有限公司与竹本油脂（上海）有限公司建设工程施工合同纠纷
第十条 工程总承包分包合同无效的情形
裁决指引
一、现有法律规定的分包合同无效的情形
二、工程总承包合同模式下，分包合同无效需要重点强调的两种情形
参考依据
案例分析
中国二冶集团有限公司与中国电建集团湖北工程有限公司（原湖北宏源电力工程股份有限公司）建设工程施工合同纠纷
第十一条 设计和施工专业业务除暂估价外允许直接发包
裁决指引
参考依据
一、法律法规
二、国务院文件和部门规章
三、地方性法规和部门规章
四、工程总承包合同示范文本
案例分析
江油市科达建筑劳务有限责任公司等建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督案
第十二条 分包合同“背靠背”条款争议的处理
裁决指引
一、条文主旨
二、条文理解
三、“背靠背”条款的定义
四、“背靠背”条款的性质
五、审理实务注意事项
参考依据
案例分析
中国建筑一局（集团）有限公司、沈阳祺越市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷
第十三条 发包人指定分包的过错责任处理
裁决指引
一、指定分包在我国立法层面缺乏法律法规的规制，导致实践中问题不断
二、指定分包模式下，发包人和承包人在质量方面均承担过错责任
三、实务中应注意的问题
参考依据
案例分析
宁夏华瑞丰地产有限公司、山河建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
第十四条 发包人任意压缩合理工期引起质量缺陷的责任
裁决指引
一、“合理工期”的规定
二、“发包人任意压缩合理工期”情形应重在审查发包人的“任意压缩”
三、如何判别发包人任意压缩合理工期时承包人的过错
四、发、承包双方对任意压缩合理工期产生的质量缺陷承担相应的过错责任
参考依据
案例分析
中国华冶科工集团有限公司、新疆昆仑钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷
第十五条 竣工试验、竣工验收不符合发包人要求的质量责任
裁决指引
一、竣工试验、竣工验收不合格构成违约，承包人应承担相应的责任
二、发包人原因导致竣工试验、竣工验收未能通过的应由发包人承担责任
参考依据
案例分析
中冶焦耐（大连）工程技术有限公司、黑龙江龙盛达煤化工有限公司建设工程施工合同纠纷
山西能投光伏农业发展有限公司、中国葛洲坝集团机电建设有限公司建设工程施工合同纠纷
第十六条 竣工后试验不符合发包人要求的质量责任
裁决指引
一、总承包人应承担未能通过竣工后试验的修复责任
二、未能实现发包人要求，构成根本违约的，发包人有权解除合同
三、竣工后试验不合格情况下，承包人承担责任的方式
四、本条适用应当以尊重当事人意思自治为前提
五、竣工后试验与缺陷责任期、工程款支付的关联
参考依据
案例分析
中国医药健康产业股份有限公司与中国中轻国际控股公司承揽合同纠纷
明泽节能环保科技有限公司、萍乡萍钢安源钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷
第十七条 合同开始工作时间的认定
裁决指引
一、开始工作时间概述
二、当事人对工程总承包实际开始工作时间有约定的，从其约定
三、当事人对工程总承包开始工作时间没有约定或约定不明时的分别认定
四、仲裁实务中的注意事项
参考依据
案例分析
东辰控股集团有限公司、中建安装工程有限公司建设工程合同纠纷
第十八条 当事人主张以竣工后试验通过日为竣工日期的不宜支持
裁决指引
一、现行各有关工程总承包合同参考示范文本对竣工日期及竣工后试验的规定
二、工程总承包项目被发包人接收的，以接收证书载明的日期为实际竣工日期
三、发包人拖延接收的，以承包人提交有关的竣工验收申请之日为实际竣工日期
四、工程总承包项目未办理竣工验收工程接收手续，发包人擅自使用的，以工程转移占有之日为实际竣工日期
五、上述认定规则在仲裁实践中的注意事项
参考依据
案例分析
武汉国机岩土工程有限责任公司与湖北省电力建设第一工程公司建设工程合同纠纷
第十九条 固定价格合同的结算
裁决指引
一、工程总承包固定总价合同的合同价格以不调为原则，调整为例外
二、工程总承包合同没有明确约定情况下，不应以行政审计或财政评审作为结算依据
三、行政审计、财政评审欠拖不决或有错误，当事人有权申请委托鉴定
参考依据
案例分析
四川协鑫硅业科技有限公司与四川省西点电力设计有限公司承揽合同纠纷
第二十条 固定价格的工程总承包合同解除后的价款结算
裁决指引
一、合同解除后的价款结算问题为审理工程总承包案件的难点
二、当事人解除合同后，达成结算协议的按结算协议执行
三、承包人就已履约部分主张工程价款的前提条件
四、合同解除时承包人已履约部分工程价款的确定
五、工程价款结算是否考虑违约责任的理论分析
六、仲裁实务中的注意事项
参考依据
案例分析
中国电力工程顾问集团东北电力设计院有限公司与牡丹江佳日热电有限公司建设工程施工合同纠纷
第二十一条 变更的处理原则
裁决指引
一、如何理解“承包人仅以设计发生变更为由要求顺延工期的，建议不予支持”
二、“发包人要求”错误、变更等导致承包人费用增加和（或）工期延误的，应进行调整
三、虽未经签证确认，但承包人能够证明在合同约定期限内申请过且事由符合约定或法律规定的，建议予以支持
参考依据
案例分析
中国电建集团新能源电力有限公司（原贵州电力建设第二工程公司）、贵州赤天化桐梓化工有限公司建设工程施工合同纠纷
第二十二条 变更估价的认定
裁决指引
一、条文主旨
二、条文解析
三、实务中应注意的问题
参考依据
案例分析
敦煌市清洁能源开发有限责任公司、中国能源建设集团天津电力建设有限公司建设工程施工合同纠纷
第二十三条 未按约定程序索赔的后果
裁决指引
一、条文主旨
二、条文解析
三、实务中应注意的问题
参考依据
案例分析
中国建筑一局（集团）有限公司、泸州市高新投资集团有限公司建设工程合同纠纷
昆明煤炭设计研究院、云南先锋煤业开发有限公司建设工程合同纠纷
第二十四条 超过约定期限的索赔建议不予支持
裁决指引
一、条文主旨
二、条文解析
三、实务中应注意的问题
参考依据
案例分析
册亨县阳光天然气发展有限公司、四川杰瑞恒日天然气工程有限公司等建设工程施工合同纠纷
第二十五条 对专家辅助人意见的采信
裁决指引
一、专家辅助人制度的历史沿革
二、专家辅助人意见的证据能力与证明能力
三、专家辅助人意见的采信标准与认证规则
四、专家辅助人意见被采信后的处理
参考依据
案例分析
湖南中星建设集团有限公司、衡阳天弘置业有限公司等返还原物纠纷
第二十六条 工程总承包合同价款优先受偿权的行使
裁决指引
一、概述
二、施工合同工程价款项目组成
三、工程总承包合同价款组成
四、仲裁实务中的注意事项
参考依据
案例分析
北京京诚瑞信长材工程技术有限公司、中冶京诚工程技术有限公司与首钢伊犁钢铁有限公司建设工程施工合同纠纷
第二十七条 工程总承包单位保修责任
裁决指引
一、承包人以分包为由拒绝承担保修责任的，建议不予支持
二、承包人以联合体分工为由拒绝承担保修责任的，建议不予支持
三、质量问题责任主体存在争议的，可通过质量鉴定方式来确定
参考依据
案例分析
唐山国华科技有限公司、宁夏煤炭基本建设公司与辉意有限公司、辉惠有限公司等建设工程施工合同纠纷
第二十八条 合同约定低于或高于法定最低保修期限的处理原则
裁决指引
一、保修期限约定与法定不一致情况下的认定
二、工程总承包项目保修期限的起算点原则上应为工程“竣工验收合格之日”
三、实践中应注意的相关问题
参考依据
案例分析
山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司、北京北方空间建筑科技股份有限公司与辽宁新风企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷
第二十九条 缺陷责任调查的费用处理
裁决指引
一、缺陷责任归属是发承包双方及仲裁程序确定缺陷修复费用负担的基础，故项目存在质量缺陷、发承包双方对缺陷责任归属存在争议的情况下，有必要对质量缺陷责任进行调查，确认责任归属
二、缺陷调查费用的承担，应以合同约定为基础确定，以充分尊重合同当事人的意思自治
三、工程总承包合同未对缺陷调查费用的承担予以约定或约定不明的情况下，建议缺陷调查费用由责任方（均有责任的按比例）承担
四、本条缺陷调查费用承担规则，参考了FIDIC合同文本关于缺陷调查费用的约定
五、质量缺陷调查费用合理性的把握
参考依据
案例分析
山东省倪氏房地产开发有限公司、威海建设集团股份有限公司、文登利丰建设管理有限公司等建设工程施工合同纠纷
第三十条 发包人委托他人维修费用的处理原则
裁决指引
一、发包人书面通知承包人拒绝维修或维修后不满足“发包人要求”等情形
二、发包人所主张的质量问题应属于承包人的保修范围
三、发包人所主张的第三方费用具有合理性
参考依据
案例分析
西安国中星城置业有限公司与陕西建工第三建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷
第三十一条 质保金返还期限约定不明时的处理
裁决指引
一、关于工程质量保证金的概述
二、工程质量保证金返还期限的一般规定或约定
三、缺陷责任期的一般规定或约定
四、发包人要求的承包范围包括竣工后试验的，缺陷责任期应从何时起算
五、关于本条文的理解和适用
参考依据
案例分析
武汉国机岩土工程有限责任公司与湖北省电力建设第一工程公司建设工程合同纠纷
第三十二条 合同解除后质保金返还
裁决指引
一、关于质量保证金、缺陷责任期与质量保修期的辨析
二、当事人对合同解除后返还质保金有约定的，从其约定
三、当事人对质量保证金没有约定或者约定不明确的，因发包人违约解除合同，发包人应返还质量保证金
四、仲裁实务中的注意事项
参考依据
案例分析
浙江中成建工集团有限公司、天津万炬电子产业投资有限公司建设工程施工合同纠纷
第三十三条 联合体一方的仲裁主体资格
裁决指引
一、联合体的法律性质
二、工程总承包中的联合体是否可作为民事主体，是否具备仲裁主体资格
三、联合体成员中的一方是否有权申请仲裁，是否有权作为被申请人进行仲裁
参考依据
案例分析
中冶成都勘察研究总院有限公司与四川三岔湖建设开发有限公司建设工程勘察合同纠纷
第三十四条 联合体资质及其等级要求的认定
裁决指引
一、对“承包人联合体成员不具备与其承包或分工范围相适应的勘察、设计或施工资质的，建议认定工程总承包合同无效”的理解
二、对“承包人联合体成员有勘察、设计或施工同类资质的，且按照联合体分工承担相同性质工作的，按照较低的资质等级确定联合体的资质等级”的解读
三、联合体资质现状分析
参考依据
案例分析
贵州省冶金建设公司、四川省冶金设计研究院建设工程施工合同纠纷
日照华生资源有限公司与钢研晟华科技股份有限公司、北京市工业设计研究院有限公司建设工程合同纠纷
第三十五条 承包人为联合体的主体责任
裁决指引
一、从法律规定角度看，承包人联合体各方成员应对发包人承担连带责任
二、联合体连带责任免除条款的效力
三、承包人联合体成员的连带责任范围
参考依据
案例分析
淮安市金湖交通投资有限公司、广东龙浩公路桥梁工程有限公司等建设工程合同纠纷
第三十六条 联合体成员对外签订合同的连带责任认定
裁决指引
一、联合体一方成员是否对其他成员对外签订的分包、采购、租赁等合同承担连带责任一直是裁判的争议点
二、本条确定了“除法律规定和合同约定外，联合体一方成员对其他成员对外签订的分包、采购、租赁等合同不应承担连带责任”的规则
参考依据
案例分析
中国电建集团河北工程有限公司（原河北省电力建设第一工程公司）、中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司建设工程施工合同纠纷
李某、中国水利水电第八工程局有限公司等建设工程施工合同纠纷
第三十七条 独立保函在工程总承包联合体的适用
裁决指引
一、条文的延伸理解
二、联合体各方或者一方申请为发包人开立了独立保函，应认定为联合体履行了合同约定的提供独立保函的担保义务
三、裁处实践中应注意的问题
参考依据
案例分析
中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司等与丽江五郎河水电开发有限公司信用证欺诈纠纷
第三十八条 联合体行使优先受偿权
裁决指引
一、建设工程合同承包人优先受偿权的制度沿革
二、承包人联合体中的优先受偿权
参考依据
案例分析
四川华西建筑装饰工程有限公司与盘水市钟山区励砺旅游文化产业投资有限公司、四川奥地建筑设计有限公司建设工程施工合同纠纷
第三十九条 中标后联合体一方退出的合同解除
裁决指引
一、联合体一方退出或将其分工范围内工作转给其他成员实施的情形
二、发包人的解除权
三、发包人行使解除权的例外情形
四、联合体违约责任的承担
参考依据
案例分析
石家庄龙翔矿业有限公司与甘肃省工商建筑工程总公司、甘肃荣欣伟业建筑拆迁有限公司建设工程施工合同纠纷
第四十条 争议评审结论在仲裁审理中的效力
裁决指引
一、争议评审程序
二、通过争议评审程序解决争议条款的效力
三、争议评审结果的证据地位
四、不予执行争议评审决定的损失赔偿
五、争议评审结果确认后申请鉴定的不予支持
参考依据
案例分析
后记
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| 內容試閱：
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总结工程总承包纠纷案件的审理指南刻不容缓
撰写这本书是受已正式施行《建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南（试行）》的赣江新区国际仲裁院的授权委托。而作这篇序基于我的三个身份：赣江新区国际仲裁院副院长兼工程总承包仲裁中心主任；国家住建部《完善工程组织实施方式研究》课题组组长以及国家发改委《政府投资项目事中和事后监管制度研究》课题组组长；上海市建纬律师事务所建纬研究院院长。在此之前，2020年3月1日，由我负责起草的、住建部和发改委印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》实施当天，我的专著《工程总承包实务问答》一书正式出版；我担任主编的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》《〈建设项目工程总承包合同（示范文本）〉（GF-2020-0216）适用指南》《工程总承包“发包人要求”编写指南》《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包全过程法律风险管理实务》也先后出版。这六本有关工程总承包的专业著作均由法律出版社出版。
从我国目前工程总承包发展的制度背景和司法裁判现状来看，系统总结工程总承包纠纷案件的司法审理规则已经到了刻不容缓的地步。现阶段我国能否尽快总结工程总承包纠纷案件的审理规则，并经系统、深化论证后固化为具有司法效力的司法解释，将决定工程总承包模式在我国能否健康发展、行稳致远，以及工程总承包模式在我国推行的广度和上限。可以说这已是箭在弦上，不得不发。
一、总结工程总承包案件的审理规则日渐成为一个不容忽视的问题
工程总承包争议案件种类众多，包括真假工程总承包、合同性质与效力、主体资质、工期争议、固定价款结算争议、质量缺陷争议、联合体争议、合同解除、发包人指定分包、优先受偿权等相关争议。以中国裁判文书网为检索载体，以“建设工程合同纠纷”为案由，以“工程总承包”为关键字，以“民事案件”为审理程序，检索到2009年至2023年4月这15年间共12，563篇法律文书，其中判决书10，899份，裁定书1634份，反映出工程总承包类型纠纷案件的整体体量已逐年增多，数量也比较庞大。在上述案件中，2017~2022年这6年间共10，508件，约占案件总量的83%，可见工程总承包纠纷案件的存量规模已经开始显现，并逐渐进入司法审判领域，总结工程总承包案件审理规则的重要性也日渐凸显。
二、现阶段司法裁判标准不统一、不规范的现象出现并日趋严重
以工程总承包模式发承包的工程建设项目，其设计、设备采购和工程施工是个完整的过程，由于各类建设项目各不相同的设计标准和适用规范，整个建设过程中疑难复杂的专业问题层出不穷。解决这些专业的技术问题目前尚不是法院或仲裁机构的强项，也不是目前解决传统施工合同质量、工期和造价争议的专业鉴定机构的强项，众多案件由于无法确定司法鉴定单位致案件审理旷日持久。如果法院或仲裁机构不能在较短时间内或主动或被动地完善工程总承包的知识论体系，仍旧以审判传统施工总承包案件的方法论处理工程总承包案件，势必会进一步扩大司法裁判标准不统一、不规范的现象，这种裁判确定性的真空必然使市场主体无所适从，亦会阻碍我国工程总承包模式在推行过程中的不断优化。
在笔者看来，工程总承包裁判标准不统一、不规范的现象与两大矛盾直接相关。一是审判机构倾向于通过司法鉴定解决争议问题与目前尚无工程设计和设备争议鉴定机构之间的矛盾。大多数法官、仲裁员对工程总承包合同并不熟悉，有关案件专门性问题的认定一般需依赖专业鉴定机构的意见。工程总承包模式设计、采购、施工等多个阶段的专门性问题的难度和复杂性呈指数级上升，目前各级法院和仲裁机构尚未建立相应的司法鉴定单位和名录，尤其是针对工程设计、设备采购争议的司法鉴定。二是工程总承包争议数量不断增加、争议类型日趋复杂的趋势与当前我国并无工程总承包审判、仲裁实践的裁判规则之间的矛盾。我国现行各层级工程总承包法规制度主要集中于行政领域，且偏于某些具体建设领域或某一地域，尚无专门统一适用工程总承包的法律法规以及审理规则或者司法解释，这也导致法官自由裁量的范围被不当扩大，工程总承包案件审理过程类案不同判的情况也日益严重。
三、按现有经验能够归纳总结初步的案件审理指南用以指导司法实践
为使工程总承包模式在我国建设领域全面、有序、稳定地铺开，从长远看，可以考虑制定一部“工程总承包法”，以具有强制约束力的法规，横向以工程总承包模式为中心，连接业界各种商业运作模式；纵向贯通自政府、建设单位到总承包人再到建设工人等各个参与方的权责体系划分。从近期看，国务院应尽快制定“工程总承包管理条例”，这是我国工程总承包发展的必需，也符合党中央依法治国的客观需求。
“上山问樵，下水问渔。”我国已经有足够肥沃的市场土壤和足够完备的司法运行体系来推行工程总承包纠纷案件的裁判规则。我们可以尝试将更多的目光投入到实务界，以此更深入地了解建设市场的核心需求，通过广泛征求工程总承包领域学者、法官、律师、造价师及其他市场从业人员的意见，先行形成一部能够被审判机构和建设市场主体初步认可的工程总承包纠纷案件审理指南；如果能进一步被吸收、演化为工程总承包司法解释，则能够实现“从实践中来，到实践中去”，为市场主体处理工程总承包纠纷提供最直接的法律依据，则将进一步打通工程总承包“执法”和“立法”之间的障碍，进一步推动我国工程总承包制度的立法进程。希望本书的正式出版能对此有所助益和推进。
《建设项目工程总承包合同纠纷仲裁案件的审理指南》课题组负责人
朱树英
2023年5月1日
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