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| 編輯推薦： |
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国家与社会治理的现代化，应当意味着国家和社会逐渐摆脱对刑法的倚重，而不是刑法卷入其中越来越深。刑法的现代化，应该是刑法谦抑精神的弘扬，而不是强调惩罚以及刑法领地的不断扩张。本书正是这一主旨观点的方法论表达。本书主要围绕“形式与实质”“行为与被害”“统一与差异”“扩张与限制”“事实与规范”“原则与例外”“整体与部分”“主要与次要”八对具有对立统一关系的范畴展开，在对立中展示刑法立场、知识和方法上的差异，于差异和比较中寻求统一，实现刑法处罚范围的妥当性。本书特别注意结合大量司法疑难案例，并侧重于从方法论上展开，是慎刑立场在方法论上的一次探索与思考。
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| 內容簡介： |
本书为著名青年学者、武汉大学法学院副院长、中国法学会刑法学研究会副会长何荣功教授的学术专著。本书是一本理论与实务紧密结合的专著，面向司法实践，以解决实务问题为导向，通过对形式与实质、行为与被害、原则与例外、扩张与限制、主观与客观等八对理论概念的深入研究，结合大量案例，鲜活地展示案件办理中常见的具有普遍性的争议焦点，重点阐述刑法适用应秉持的基本立场与方法论。
本书主要特点有三：语言通俗，强调可读性；面向实务问题，突出实用性；重视对问题的理论提炼，彰显方法论。本书针对学术及实务中的相关问题展开分析，面向司法机关办案人员和律师，也适用于研究生学习。
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| 關於作者： |
何荣功，
湖北襄阳人。现为武汉大学法学院教授，博士生导师，副院长，教育部“长江学者奖励计划”青年学者。出版专著《刑法与现代社会治理》《自由秩序与自由刑法理论》等5部。
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| 目錄：
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章形式与实质（上）
第二章形式与实质（中）
第三章形式与实质（下）
第四章行为与被害
第五章统一与差异
第六章扩张与限制
第七章事实与规范
第八章原则与例外
第九章整体与部分
第十章主要与次要
关键词索引
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| 內容試閱：
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前言：刑法适用的理论框架及其问题
法律是社会需求的产物，本质上是一种政治机制。刑法的属性与构造根本上取决于特定时期国家的政治结构。近代以来，民主法治社会一般遵循这样的基本逻辑：人生而自由平等；国家权力来源于公民的权利；公民的权利神圣不可侵犯。犯罪侵犯了法益，刑罚旨在惩罚犯罪，保护法益，弘扬正义，维护社会秩序，但因其以限制和剥夺公民权利为内容，通过损害法益来保护法益，导致对人格尊严的贬损。正是在这个意义上，刑罚并非单纯的善举，而是人类构建的一种悖论性制度。作为一种不得已的“恶”，刑法的存在必须有正当性根据，刑法的适用过程，就是阐述国家对公民诉诸惩罚的正当性过程。
在现代文明社会，刑法正当性的框架与图景主要由以下基本原则建构：
，法益侵害原则。某种行为成立犯罪，其必须侵害了法益或者具有侵害法益的危险。这在大陆法系被称为法益侵害原则，英美法系则多称其为危害原则。我国奉行违法和犯罪相区分的二元违法体系，该原则常常被称为严重社会危害性原则。既然（严重）法益侵害是犯罪的本质特征，那么，行为只有严重侵害了法益或者具有侵害法益的危险时，才有必要被立法规定为犯罪和被司法认定为犯罪；行为欠缺实质法益侵害性时，没有被认定为犯罪的正当性和必要性。
第二，罪刑法定原则。现代刑法的使命是双重的，既要有效地打击犯罪，又要有力地约束国家刑罚权，避免权力滥用，维护刑法的安定性。所以，行为成立犯罪，还必须以刑法的明确规定为前提。即使某种行为具有严重的法益侵害性，在刑法没有规定的场合，同样不能被认定为犯罪。
第三，可责性原则。刑罚及其制度既非社会福利机制，也非单纯的社会管理机制，而系一种强烈的谴责机制。所以，行为成立犯罪，行为人还须有可谴责性，具体表现为行为人实施行为时主观上应存在故意或者过失，需要达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。此外，只有行为人在有能力和合适的机会作出相反选择而没有时，才能让其承担刑事责任。
第四，证据裁判原则。犯罪的认定必须坚持正当程序，以证据为基础，国家承担举证责任。而且，证据必须确实、充分，达到“排除合理怀疑”的程度。
第五，小化原则。刑罚是和平时期国家对公民使用的严厉谴责措施，只应针对国家和社会不能容忍的行为。刑罚具有严重副作用，所以，除恐怖主义犯罪，国家应强调刑法谨慎、谦抑地参与社会治理。在立法上，行为可不规定为犯罪的，尽量不要规定为犯罪；在司法上，行为可不认定为犯罪的，尽量不认定为犯罪；在刑事责任承担上，行为在责任轻重之间有选择余地时，尽量选择轻的刑事责任；在刑事程序上，应强调“少捕慎诉慎押”，尽力确保刑法参与社会治理的“小化”。
理想与现实存在距离，这是生活的常态，法律（刑法）的生活也不例外。刑法的理论框架和“小化”图景在实践中常常被调和甚至扭曲。近些年，随着我国经济社会的发展，在中央高度强调国家和社会治理体系和治理能力现代化的背景下，我国刑事法治取得了明显进步，但囿于历史和现实多种因素制约，在整个社会中，重刑主义的氛围仍然比较浓厚，刑法在社会治理中的功能和角色仍然被整体性地推崇和强调，办案机制整体上依然倾向于打击犯罪，办案人员整体上仍然怀有比较强烈的追诉主义思想。可以说，倚重刑法参与现代社会治理在我国仍然是一个结构性问题。
案件办理中，有的场合，刑法及其适用的基本观念和常识性方法被忽视。比如，犯罪的认定要坚持形式与实质的统一，但有些案件中行为只是形式上符合犯罪构成，并没有实质法益侵害，仍然被认定为犯罪；又如，犯罪的认定要坚持行为和结果的统一，有的案件中只存在法益侵害结果，并无构成要件行为，按理说，无行为则无犯罪，但基于对后果的片面重视，行为仍然被追诉；再如，对事物性质的认识理应重视整体性把握，但办案中择取部分特别是对行为人不利的部分事实和部分法律认定行为性质，并不乏见；还如，事物的性质应由事物主要方面决定，行为主要方面不属于犯罪，次要方面与犯罪有关，不应被评价为犯罪，但实践中，主次关系的原理并未在犯罪认定中被一以贯之地贯彻。
对实践问题的深入分析当然离不开理论知识和工具，但本书并非意在对刑法教义学知识展开分析论证，而是着力于将实践中的争议问题或者容易产生争议的问题进行归纳、提炼，力求形成对争议疑难问题的类型化、规律性阐述。本书主要围绕“形式与实质”“行为与被害”“统一与差异”“扩张与限制”“事实与规范”“原则与例外”“整体与部分”“主要与次要”八对具有对立统一关系的范畴展开，在对立中展示刑法立场、知识和方法上的差异，于差异和比较中寻求统一，实现刑法处罚范围的妥当性。为了让刑法立场和理论争议更容易被看见，本书特别注意结合大量司法疑难案例展开。本书继续秉持慎刑和刑法小化立场，不同的是，本书侧重于从方法论上展开，是慎刑立场在方法论上的一次探索与思考。
人类具有追求创新和卓越，忽视基础和常识的本性。面对社会急速变迁，人们不可能固守19世纪的理论和制度，刑法必须回到与现实社会关系的互动中创新理念，发展新的理论，形成新的制度。但是，与其他部门法和社会治理机制明显不同的是，刑法是一剂具有严重副作用的猛药，是一把锋利的双刃剑，是一种悖论性的机制，不管刑法适用多么公正，诉讼技巧如何娴熟，刑法适用难免产生大量罪犯，并不会积极地创造和增加社会福利。刑法制度的本性决定了其天然地应慢行稳妥地参与社会治理，而不应积极主动。
基于如上学术立场，本书旨在表达如下常识性观点和刑法适用方法论：犯罪认定要坚持形式与实质统一，在缺乏实质法益侵害的场合，避免将行为认定为犯罪；犯罪认定要坚持行为与被害统一，在欠缺构成要件行为的场合，犯罪同样不应被认定；要重视对刑法概念的含义进行独立判断，不能简单地移植其民法、行政法含义，避免混淆犯罪与民事纠纷和行政违法的界限；要重视刑法的限缩解释，即便对于刑事政策上严厉打击的犯罪类型如黑恶犯罪、毒品犯罪，也存在限缩解释的必要性；要注意刑法规范评价与事实分离的现象，避免刑法适用的不妥当性；有原则恒有例外，但要严格限制刑法适用中的例外，特别是要避免因刑事政策影响而导致的刑法适用的例外；刑法适用应注意总则与分则的整体关系以及刑法与民法等其他部门法的整体关系，避免将符合民商法、经济法的行为认定为变相犯罪行为；在行为主要方面不属于犯罪的场合，避免以次要方面将其认定为犯罪。
本书的写作源于我对司法实践的观察与思考，得益于与实务部门同仁们的交流与启发。特别感谢师祖高铭暄先生对本书的鼓励！写作中我指导的博士、硕士研究生在案例整理、文字校对等方面付出了辛勤劳动。北京大学出版社的杨玉洁、王欣彤等编辑老师为本书纰漏的校正和本书的出版提供了诸多帮助。对此，一并表达真诚的敬意和谢意！法学是理论与实务紧密结合的学科，学术研究必须立足实践，面向未来，本书是我过去几年走近实践学习研究的阶段性总结。向实践学习，与实务界的优秀同仁交流，让我切实体会到刑法适用中沉甸甸的社会责任以及刑法精准适用避免扩大化的政治、社会和伦理意义！近年来，随着生活经验的增加，特别是立足于对刑法功能的整体主义思考，我日渐认识到，国家与社会治理的现代化，应当意味着国家和社会越来越多地摆脱对刑法的倚重，而不是刑法卷入其中越来越深。刑法的现代化，应该是刑法谦抑精神的弘扬，而不是强调惩罚以及刑法领地的不断扩张。本书是这一主旨观点的方法论表达。期待本书的出版能对司法实践有所助益。
形式与实质（上）
一、问题的提出
形式与实质，也称形式与内容，系一对对立统一的哲学范畴。任何事物都是形式与实质的统一。在形式与实质的关系中，由于实质是事物存在的基础，形式是实质的外在表现，所以，从根本上说，有什么样的实质，就会有什么样的形式。但在现实社会，形式与实质的关系并非完全呈现理想状态，两者不一致的情况时常存在。犯罪的认定也要坚持形式与实质的统一。
实践中常常面临这样的难题：从刑法条文的字面含义看，某种行为成立犯罪，但若坚持实质解释，行为没有侵害法益，难以认定为成立犯罪；从刑法条文的字面规定看，某种行为成立此罪，但立足于实质的法益侵害，行为却应被认定为成立彼罪；还有的场合，单纯从字面上看，刑法条文的含义是不确定的，只有立足于实质解释，条文的含义才能得以明确。
本书前三章重点阐述刑法形式解释与实质解释的关系，特别是实质解释对于犯罪认定的方法论意义。本章主要阐述实质解释对于罪与非罪界分的意义。
二、实质解释的依据与意义
法律的形式，可以称为法律的身体，与此相对，法律的实质，可以称为法律的灵魂或理性。法律由两部分组成，即身体与灵魂，法律的字义是它的身体，而法律的意义和理性是它的灵魂。法律可被类比成一个坚果，有着外壳和内核，法律的字义代表其外壳，意义则代表其内核。经常发生的事情是，你知道文义，却不知道其意义，因为有时候意义比起字义更为有限和狭隘，有时候却更为宽泛和广泛。
罪刑法定原则是刑法的铁律，为了确保刑法的安全性，较之于其他部门法，刑法的理解与适用更为倚重其“身体”，即刑法条文的规定与字面含义，但同样常常出现知道条文的字义却难以清楚条文真义的尴尬局面。实践中，司法人员经常面临这样的难题，即面对同一案件事实和刑法条文，意见各异，如果不实质地考察刑法条文的规范保护目的或保护法益，刑法条文的真实内容与含义就无法确定，案件定性争议也无法消弭，甚至有些场合仅依靠刑法条文字面含义得出的结论是表面化的，不妥当的。
根据上述规定，在理论上，犯罪一般被认为是指刑法规定的具有严重社会危害性（法益侵害性）且应受刑罚惩罚的行为。其中，行为为刑法条文明确规定，即刑事违法性，是犯罪的法律特征；行为具有严重社会危害性（法益侵害性）是犯罪的本质特征。 既然犯罪的本质是行为的严重社会危害性（法益侵害性），那么，对于实质上没有造成严重法益侵害或者不具有严重法益侵害危险性的行为，国家立法就没有必要将其规定为犯罪；司法上，办案人员也就不应该将其解释为符合刑法规定，从而认定为犯罪。
简单地讲，形式解释指的是根据刑法条文及其概念、用语的字面含义解释刑法和认定犯罪；与此相对，实质解释指的是在刑法条文规定的基础上，重视从规范保护目的和法益保护立场理解、解释刑法和认定犯罪。与形式与实质的关系一样，在刑法上，形式解释与实质解释也系对立统一的关系。这些年，形式犯罪论与实质犯罪论以及形式解释与实质解释在我国刑法理论上得到比较充分的讨论。在罪刑法定条件下，形式解释是基础，既是刑法解释的起点，也是终点，它设定着实质解释的限度。实质解释系形式解释的“进阶性”解释，旨在揭开刑法条文的面纱，精准地理解刑法规范的目的和真义。犯罪的认定秉持形式解释与实质解释的统一，既是犯罪认定应当坚持的基本立场，也是刑法适用的重要方法。
三、方法论的展开：以罪与非罪的界限为中心
实质解释对于罪与非罪界分的意义在实践中并不乏见。有些场合，表面地、形式地理解刑法条文，某种行为似乎符合刑法规定，成立犯罪，但如果坚持刑法实质解释，却难以认为成立犯罪。
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