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| 編輯推薦： |
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本书选取德国46个具有代表性的刑法判例，对各判例的判决理由以及学说上对该判例的讨论进行了详尽解析，并在此基础上根据我国司法实践和学说相关问题的处理和讨论状况，探讨德国刑法判例对我国的借鉴意义。本书不仅试图全面梳理德国相关判例和学说，为学术界提供的德国刑法研究资料，而且旨在为我国正在建立的案例指导制度提供参考，同时也可以作为刑法学教学的教辅参考资料。
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| 內容簡介： |
本书选取德国刑法总论中为重要的十个主题，即罪刑法定原则、因果关系和客观归责、故意、违法性、罪责、过失犯、不作为犯、共犯论、错误论以及刑罚论，根据这些主题选取德国重要的刑法判例，然后对各判例的判决理由以及学说上对该判例的讨论进行详尽解析，在此基础上根据我国司法实践和学说相关问题的处理和讨论状况，探讨德国刑法判例对我国的借鉴意义。
本书不仅试图全面梳理德国相关判例和学说，为学术界提供的德国刑法研究资料，而且旨在为我国正在建立的案例指导制度提供参考，同时也可以作为刑法学教学的教辅参考资料。
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| 關於作者： |
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江溯，北京大学法学院副教授，博士生导师，兼任北京大学实证法务研究所主任，北京大学刑事法治研究中心副主任，北京大学法学院法律硕士刑法中心主任，北京大学法律人工智能实验室/研究中心副主任，《刑事法评论》主编，中国犯罪学会信息犯罪防控专业委员会副主任委员，中国案例法学研究会理事、副秘书长，全国人大常委会法工委法律英文译审专家委员会委员，人民检察院网络犯罪研究中心特邀研究员。主要研究领域为刑法学，发表中文、英文、德文论文四十余篇，专著两部，主编著作五部，翻译论文、著作十余篇/部。
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| 目錄：
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章 罪刑法定与刑法解释
节 导论
第二节 柏林墙射杀案
第三节 背信案
第四节 醉酒驾驶案
第五节 机动车司机无驾驶能力案
第二章 因果关系与客观归责
节 导论
第二节 骑行者案
第三节 公路手电筒案
第四节 交叉路口案
第五节 毒品注射器案
第六节 摩托车赛车案
第三章 正当化事由
节 导论
第二节 偷窥者案
第三节 安乐死案
第四节 拔牙案
第五节 绝育案
第六节 挑衅防卫案
第四章 责任
节 导论
第二节 安非他明案
第三节 匕首案
第四节 妓院案
第五节 集中营案
第六节 家庭暴君案
第五章 错误论
节 导论
第二节 农院继承人案
第三节 迪斯科舞厅案
第四节 摩托车手案
第五节 阻挠刑罚案
第六章 犯罪未遂与中止
节 导论
第二节 救助努力落空的犯罪中止案
第三节 谋杀中止未遂案（一）
第四节 晃动婴儿案
第五节 医生信件案
第六节 谋杀中止未遂案（二）
第七章 过失犯
节 导论
第二节 诊所案
第三节 非法竞驶案
第四节 手枪误判案
第五节 肝炎案
第六节 大厅倒塌案
第八章 不作为犯
节 导论
第二节 中断治疗案
第三节 盲肠手术案
第四节 维蒂希案
第五节 清洁剂案
第六节 皮革喷雾剂案
第九章 正犯与共犯
节 导论
第二节 猫王案
第三节 浴缸案
第四节 天狼星案
第五节 钱币商人案
第六节 杀害姑母案
第十章 刑罚与保安处分
节 导论
第二节 责任能力减弱者杀害亲生女儿案
第三节 警察剥削卖淫女友案
第四节 M诉德国案
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| 內容試閱：
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序言
部门法的研究不能仅进行理论分析，而应当结合一定的司法判例，这一点已经被大陆法系国家的法学学者所认同。随着德日刑法体系书以及专著被翻译介绍到我国，我们对德日刑法教义学的知识有了系统的了解，这对于我国刑法理论的发展当然能够起到推动作用。与此同时，德日刑法判例研究的著作也逐渐被翻译介绍到我国，为我国判例刑法的理论研究提供了重要资料。以德国为例，德国著名刑法学家克劳斯·罗克辛教授的《德国法院判例·刑法总论》一书在2012年由何庆仁、蔡桂生翻译，并由中国人民大学出版社出版。该书收集了100个判例，罗克辛教授对这些判例的案情、裁判理由进行了介绍，同时对判例提出设问，并进行简单的题解。可以说，该书是我国学者接触的以德国判例为主题的部重要著作。尤其是该书出自德国著名刑法学家罗克辛教授之手，使我国学者深切地感受到判例研究在德国刑法理论中的重要地位。此后，我国学者王钢编写的《德国判例刑法(分则)》一书由北京大学出版社于2016年出版，该书是由我国学者编写的部关于德国刑法判例的著作。值得说明的是，在此之前我国翻译介绍的德国刑法著作都只限于总则，而缺乏对德国刑法分则的理论研究。王钢的《德国判例刑法(分则)》一书选择德国刑法分则中为重要的罪名，以罪名解析作为该书的主体内容，其间穿插若干案例。因此，该书与其说是介绍德国刑法分则判例的著作，不如说是解析德国刑法分则重点罪名的著作。之所以有如此安排，我认为，这与德国刑法分则的理论著作未在我国翻译出版有关。在这种情况下，对德国刑法分则中重点罪名知识的填补的重要性显然大于对德国刑法分则判例的了解。因此，王钢这部著作不仅是我国出版的首部德国刑法分则判例的著作，更是我国出版的首部德国刑法分则理论的著作，具有双重的学术价值。
现在，江溯主编的《德国判例刑法（总则）》一书即将由北京大学出版社出版。本书将与王钢的《德国判例刑法(分则)》一书形成一套德国判例刑法系列。同时，本书又具有自身的特点，这就是单纯以德国刑法总则判例研究为主体内容，而因为已经有大量关于德国刑法总则的著作被翻译介绍到我国，因而本书不以德国刑法总则为研究重点。当江溯将本书的电子版发给我，嘱我作序的时候，我浏览了本书内容，对本书的体例编排、判例选择以及理论评析都十分满意。可以说，本书的出版将为我国学者打开一扇窗户，使我们通过德国刑法总则判例得以深层次地了解德国的刑法立法、刑法司法以及刑法理论的研究现状。
在《德国判例刑法（总则）》一书中，案情是不可或缺的内容，每个判例都有独特的案情。虽然经过司法活动的不同审级，但本书中的案情十分精简，与定罪无关的细节已经删除。我对德国刑法判例感兴趣的是判例的名称。我国的指导案例，一般采用被告人的人名加罪名的方式，例如人民法院颁布的指导案例3号，名称是“潘玉梅、陈宁受贿案”；又如，人民检察院颁布的指导案例第1号，名称为“施某某等17人聚众斗殴案”。德国则并非如此，德国刑法判例书中，一般都采用对案情的特征进行描述的方式命名。例如，罗克辛《德国法院判例·刑法总论》一书中的个判例是“集中营案”，因为该案发生的场所在集中营。再如“癖马案”，因为该案的主角是一匹癖马。此外，在罗克辛教授编写的德国刑法教科书中，还有大量我们耳熟能详的判例，例如“山羊毛案”。这种对判例的命名方式，令人记忆深刻。
《德国判例刑法（总则）》是按照德国刑法总则的体系编排的，因而具有内在的合逻辑性。这一点也不同于王钢的《德国判例刑法(分则)》。王钢的著作是按照罪名的逻辑关系进行编排的，而且对罪名的解析占据了较大篇幅，这在分则解析书中是合理的。但刑法总则如果完全按照刑法典的总则体系进行编排，就难以照顾到刑法总则的理论体系的逻辑性。在这种情况下，本书是按照刑法总则的体系进行编排的，主要以三阶层的犯罪论体系为基本结构框架。例如第二章“因果关系与客观归责”，第三章“正当化事由”和第四章“责任”，在此基础上再加上过失犯和不作为犯等特殊犯罪类型，以及未遂犯、共犯等特殊犯罪形态，后一章是“刑罚与保安处分”。以上内容基本上全面反映了刑法总则的主要专题。
《德国判例刑法（总则）》与罗克辛教授的《德国法院判例·刑法总论》相比，案件数量较少：罗克辛的书中收集了100个案件，而本书只有46个案件，但两书的篇幅却相差不大。由此可见，《德国判例刑法（总则）》一书对判例裁判理由的介绍和理论分析更为充分和详尽，具有一定的研究性质。尤其应当指出，这些案件虽然发生在德国，但其裁判理由对于我国处理同类案件具有重要的参考意义。例如，正当防卫在我国是一个热点问题，人民检察院还专门颁布了一批有关正当防卫的指导案例。我国司法实践和刑法理论，对于正当防卫的认定存在争议，因而出现了某些引起全民关注的正当防卫案件。其中涉及的一个问题是：如何正确理解“不法侵害正在进行”？这个问题在一些热点案件中争议较大。例如人民检察院指导案例第47号“于海明正当防卫案”。这是一个典型的反杀案，即死者刘某首先持刀侵害于海明，于海明在反击中夺取刘某的砍刀，并追杀刘某致其死亡。本案涉及对不法侵害正在进行的理解。指导案例指出：“关于刘某的侵害行为是否属于‘正在进行’的问题。在论证过程中有意见提出，于海明抢到砍刀后，刘某的侵害行为已经结束，不属于正在进行。论证后认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。”人民检察院在本案的指导意义中指出，“不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行”。在此，我们可以看出，该案例的指导意见是以不法侵害迫在眼前的危险是否存在作为认定不法侵害的根据。《德国判例刑法（总则）》一书中的“偷窥者案”是值得我们注意的。在该案中，偷窥者前后七次于晚上出现在被告人的家中与花园里，一直没有被抓到。1977年9月9日1点50分左右，被告人被一阵声响吵醒，看见一名男子站在床脚。他惊叫一声，从床上跳起来，抓起手枪并上膛。男子转身逃跑，被告人在后面追赶，可是，这名闯入者跑得又比被告人快。被告人多次喊道“站住，否则我开枪了”，但偷窥者并未停下，被告人终向他的双腿开了两枪。被告人希望抓住这名偷窥者，从而结束这种对他的家庭而言无法再忍受的局面。被告人开枪打中了偷窥者的左臀和左肋。显然，被告人是在偷窥者逃跑的过程中开枪将其打伤的。对于本案，初审法院认定被告人构成危险伤害罪与违反枪支法的轻罪的想象竞合犯。被告人不服初审判决提起上诉，主张其行为存在免责事由，不成立犯罪。联邦法院否定了初审法院的判决，认定被告人无罪，被告人的上诉取得成功。本案中，存在一个对于法律适用具有决定性意义的问题，这就是如何认定“侵害或者危险正在发生”。《德国刑法典》共有三个条款规定了危险，其中，第32条第2款关于正当防卫，规定了“正在发生的不法侵害”；第34条关于阻却违法的紧急避险，规定了“正在发生的危险”；第35条关于阻却责任的紧急避险，规定了“正在发生的危险”。初审法院认为，正当防卫的“正在发生的不法侵害”是指现时的不法侵害。因此，本案不符合正当防卫的时间条件，不能认定为正当防卫。对此，联邦法院表示赞同。但初审法院同时以正在发生的危险属于现时的危险为由，否定被告人成立阻却违法的紧急避险或阻却责任的紧急避险。对此，联邦法院并不赞同。联邦法院认为：《德国刑法典》第35条所规定的“危险”也包括持续性危险。当持续的危险十分紧迫，以至于可能随时或立即转化为实害时，即使实害的出现可能还需要时间，也成立阻却责任的紧急避险。因此，联邦法院判决被告人成立阻却责任的紧急避险。当然，这一判决在德国刑法学界也是存在较大争议的。例如，同样是“正在发生的危险”，为什么被告人不能成立阻却违法的紧急避险而是成立阻却责任的紧急避险？确实，“持续性危险”能够在一定程度上拓展正当防卫或者紧急避险的适用范围，但对其限度应如何合理地把握？这些问题都是值得思考的。在“偷窥者案”中，现时的侵害或者危险都是不存在的，但可预见的将来危险是客观存在的。在这种情况下，被告人实施的枪击行为能否为法律所允许，就是法律应当解决的问题。总之，刑法教义学虽然具有某种抽象性，然而，案件是具体的并且是个别的，只有从个案出发才能提出真正的问题，这才是刑法教义学所应当面对的。本书的出版，对于我国刑法教义学的深入研究具有显而易见的参考作用。
《德国判例刑法(总则)》一书的作者，都是我国刑法学界的中青年学者，并且都有在德国或者其他国家留学的背景。尽管书中大量内容需要翻译，但是本书并不是一部译作。本书是一部研究之作，对于德国判例进行刑法教义学上的评析，这就使得本书具有较高的学术含量，因而值得向读者推荐。
是为序。
陈兴良
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
2020年12月8日
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