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耶鲁大学法学院院长波斯特最新作品，同为我们所珍视的权利，言论自由与学术自由间是否可能存在冲突？
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| 內容簡介： |
在这本精炼透彻的书中，一位顶尖的美国法学家对现有言论自由理论的不足提出了一种新颖的解读。通行的第一修正案理解强调“思想市场”，坚信“人人都有权利发表自己的意见”，但罗伯特·波斯特指出，要创造和保存对现代民主的繁荣必不可少的专业知识，上述理解是远远不够的。在现代民主社会中，要回答像尼古丁是否会致癌这样的问题，科学胜任的标准和严格且壁垒森严的实践是能够自由和公开交换意见的基础。
波斯特发展出一套关于第一修正案权利的理论，这一理论试图解释如下两种需求：一种是对公共意见的自由形成和传播的需求，另一种则是创造专业知识的需求。他由此对宪法上的学术自由原则提出了一种全新且实用的解读。这种原则既仰仗表达自由，又依赖大学在审核终身教职申请和专业期刊在决定是否采纳稿件时所行使的那种专业判断。
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| 關於作者： |
罗伯特·波斯特，耶鲁法学院现任院长，索尔和莉莉安·古德曼讲席法学教授。主要研究领域涉及宪法、第一修正案，法律史以及法律的平等保护。主要著作包括《宪法的领域：民主、共同体与管理》与《分裂的公民：竞选资金改革与宪法》等。波斯特教授同时还是美国哲学学会、美国法律学会以及美国国家科学与艺术学院成员。
左亦鲁，1985年生，北京人。现为耶鲁法学院法律科学博士（J.S.D.）候选人。中学毕业于北大附中，后获清华大学法学院法学学士（2008），清华大学法学硕士（2011）和耶鲁法学院法学硕士（LL.M.,2012）。研究领域包括宪法、言论自由、互联网治理与媒体法。
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| 目錄：
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1致谢
3中文版序
6学术自由：谁的自由？如何自由？为什么自由？（代译序）
1导论
6第一章民主正当与第一修正案
30第二章民主胜任与第一修正案
61第三章学术自由与学科知识的产生
91结论
95注释
165索引
199《雅理译丛》编后记
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| 內容試閱：
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学术自由：谁的自由？如何自由？为什么自由？
——评罗伯特·波斯特《民主、专业知识与学术自由：现代国家的第一修正案理论》（代译序）节选
言论自由和学术自由都是我们所珍视的权利，但两者之间是否可能存在冲突？在《民主、专业知识与学术自由：现代国家的第一修正案理论》全书开篇，耶鲁法学院现任院长、著名宪法学家罗伯特·波斯特（RobertPost）教授抛出了这一问题。波斯特所针对的对象非常明确——他要挑战的正是美国理论界和实务界长期以来对学术自由的主流理解。这种观点往往把学术自由视作某一类特殊主体——“学者或学术机构”——的言论自由。在这种观点看来，学术自由与言论自由间是一种特殊与一般的关系，学术自由是言论自由下属的一个分支，而言论自由的基本逻辑和原则同样可以适用于学术自由。
但波斯特认为，最大的谬误莫过于把学术自由与言论自由混为一谈。在他看来，言论自由和学术自由应分别服务于民主正当（democraticlegitimation）和民主胜任（democraticcompetence）这两种完全不同的价值，这两种权利从而应有各自完全不同的基础、逻辑和原则。具体而言，民主正当意味着言论自由可以使政府变得“正当”，即言论自由可以帮助政府建立作为一个民主政府的正当性；民主胜任则被波斯特定义为公民个人“认知能力的增强”（cognitiveempowerment），换言之，学术自由的价值在于它使公民能够“胜任民主”。
这是一本关于学术自由的书，但又不仅仅是。本书的副标题“现代国家的第一修正案理论”暴露了作者的“野心”。波斯特要构建的是一套第一修正案理论——而不只是有关言论自由或学术自由理论。通过“民主正当vs民主胜任”这样一种两分法和二元结构，波斯特一改第一修正案之下言论自由“一家独大”和“只手遮天”的局面，把民主胜任和学术自由放到了一个与言论自由并驾齐驱的位置。之所以如此“拔高”学术自由，倒也不是因为波斯特比其他人更热爱这项权利。答案同样隐藏在本书的副标题之中——这种重视是基于波斯特对现代国家和现代社会的认识。
“要想生存和发展，任何一个现代社会都需要专业知识。”——在波斯特看来，现代社会的一个显著特征就是对专家和专业知识的高度依赖。现代社会的运作和治理正是建立在这些专家和专业知识之上。作者喜欢举这样一个例子：要回答香烟是否会致癌或钚-239的半衰期是否是24000年，抑或是否应该提高关税这样的问题，普通公民和民主政府在决策时，除了相信和依靠专家和专业知识外别无选择。可培养一名专家需要多年的训练与选拔，专业知识更是只有通过极其复杂严格的专业和学科实践才能被生产和复制出来。因此，专业知识以及能够制造这些专业知识的专业实践才是波斯特真正的关怀所在；而之所以选择学术自由，因为这是目前我们所拥有的保护此类知识和实践最有效的法律武器。
基于“民主正当vs民主胜任”的两分法，波斯特把对言论自由和学术自由的理解放在一起，两者共同构成了他为现代国家量身打造的第一修正案理论。
学术自由：一种特殊的言论自由？
如果说，波斯特试图把学术自由从言论自由的遮蔽下解放出来，主张言论自由和学术自由应围绕民主正当和民主胜任分别建构和展开，那么他所反对的正是那种通过言论自由来想象学术自由或把学术自由视作“学者的言论自由”的观点。而后者，恰恰代表了美国国内对学术自由的主流理解。
沃尔特·梅兹格（WalterMetzger）曾指出美国主要存在两种对学术自由的定义：一种是学术自由的“职业定义”（professionaldefinition），另一种则是“宪法定义”（constitutionaldefinition）。前者是指包括大学管理者、教授、研究人员在内的学术共同体就学术自由所形成的共识，其代表是美国大学教授联合会（AmericanAssociationofUniversityProfessors,AAUP）的《1915年关于学术自由原则和学术终身制的宣言》（以下简称《1915年宣言》）和《1940年关于学术自由和终身制原则的声明》（以下简称《1940年声明》）；后者则从法院的判决和法学家的著述中发展而来，它代表了法律共同体对作为一项第一修正案权利的学术自由的通行理解。无论是“职业定义”还是“宪法定义”，两者在某种程度上都存在用言论自由去“保护”学术自由的倾向。
在学术共同体内，这种倾向的代表是《1915年宣言》和《1940年声明》。直到今天，这两份文本仍具有不可动摇的经典和权威地位，它们奠定并主宰着美国人对学术自由的思考和讨论，其中，有关“三大自由”的定义影响尤为深远。二者都把学术自由定义为包含“三大自由”：①学者研究和发表的权利；②学者在课堂上讲授和教学的权利；③学者发表校外言论（extramuralspeech）的自由。细看之下不难发现，“表达”与“言说”无疑构成了上述“三大自由”的核心；或者说，“三大自由”所列举的几种“行为”或“活动”——无论是“研究和发表”，还是“讲授和教学”，抑或“校外言论”——均可被抽象或化约成与表达和言说有关的活动。在这种定义下，将学术自由理解为“学者的言论自由”似乎倒也并无不妥。
在法律上，上述倾向则体现在美国最高法院有关学术自由的一系列判例中。学术自由“宪法化”的历史并不长，它诞生于美国20世纪50年代“麦卡锡主义”的阴影。1951年的斯威齐诉新罕布什尔案（SweezyvNewHampshire）标志着学术自由正式成为一项受宪法保护的第一修正案权利。在1967年，最高法院进一步提出了“学术自由是第一修正案的特殊关切”这一著名观点（KeyishianvBoardofRegents）。如波斯特所言，第一修正案长期以来都被主要用于保护言论自由。无论学者们是否愿意，他们都不得不承认，在最高法院对第一修正案的解读中，言论自由一直具有某种笼罩性或统治性的影响。而伴随着有关判例的逐渐丰富和发展，最高法院也日益把第一修正案原则——特别是言论自由原则——适用于学术自由。当前美国司法和学术界对学术自由的最大争论——所谓学术自由的“机构化进路”（institutionalapproach）和“个人化进路”individualapproach之争——正浓缩了上述倾向。这场争论的焦点在于，学术自由究竟应该首先属于作为机构的大学，还是作为个体的教授。但争论中的这种“异”却恰恰体现了双方的“同”——双方其实都是以言论自由为模板将学术自由想象成对表达自由和自主等利益的保护；换言之，双方其实只是在争论谁是权利的主体，但对于学术自由这一权利的性质和逻辑并不存在根本分歧。
学术自由、言论自由与第一修正案理论
波斯特在本书中不仅要对学术自由“正本清源”、“拨乱反正”，他更试图构建一套完整的第一修正案理论。明白了波斯特的问题意识，我们也就清楚了应将本书放在哪一条学术脉络中阅读。显然，被我们拿来参照对比的更多地应是第一修正案著作，而不仅仅是有关学术自由的理论。在美国法学院绝大多数第一修正案案例教科书中，1919年的申克诉美国案（SchenckvUnitedStates）都被视作第一修正案“第一案”。在此之后，美国最高法院大法官和学者们主要发展出了三种第一修正案理论。它们分别是思想市场理论（MarketplaceofIdeasTheory）、共和主义理论（RepublicanTheory）或自治理论（Self-GovernmentTheory）以及自主理论（AutonomyTheory）。按照波斯特的说法，这三种理论分别代表了三种对第一修正案目的（purpose）和所服务价值（value）的解释，它们依次为第一修正案的认知（cognitive）目的、政治（political）目的和伦理（ethical）目的。
作为一名第一修正案学者，波斯特的学术出身和渊源可被归为共和主义理论一派。如其名字所示，共和主义理论家聚焦于第一修正案与美国共和政体间的关系。共和主义理论认为一切可以对美国共和政体做出贡献的言论（甚至包括一些活动）都应受到保护。由于不少学者都将自治视为美国共和政体的核心，因此共和主义理论往往又被称为自治理论。作为一种第一修正案理论，其起源可被追溯至布兰代斯大法官在惠特尼诉加州案（WhitneyvCalifornia）中文采飞扬的附议；但对其最早也最为系统的阐述则来自美国著名教育家、哲学家亚历山大·米克尔约翰（AlexanderMeiklejohn）。
米克尔约翰同样把自治视为美国共和政体的核心，而自治的关键则是选举。米克尔约翰对选举的理解要比同时代的其他学者更为全面和深刻。他认为，自治并不是简单地把选票投入票箱，真正成熟、健康的自治要求选民在投票前必须对相关议题和信息有充分的了解，并拥有足够的判断力去做出理性的选择。第一修正案的目的和价值就在于帮助公民实现真正的自治。因此，第一修正案保护所有能够帮助公民更好地自治的言论和活动。用米克尔约翰自己的话来说，一切能帮助公民“更好地投票”（tobettervote）的言论与活动都应该被保护，这其中除了典型的政治言论，还包括科学、艺术、文学、哲学和教育等在内的“非政治表达”。或许与米克尔约翰自身是教育家和大学校长而非法律人出身有关，他的整套理论都是建立在言论的“教育和信息性功能”之上。在他之后的共和主义理论家们虽然学术与政治观点各异；但万变不离其宗，他们都认同第一修正案的目的在于保护那些可以促进美国共和自治政体的言论。波斯特的理论同样建立在第一修正案与美国政体间的关系上。但他对共和主义理论又进行了相当程度的改造甚至颠覆。
波斯特视公共意见（publicopinion）为美国自治政体的核心。受麦迪逊“公共意见是每个自由政府的真正主权”这一著名论述的影响，波斯特认为，真正的自治政府就是一个由公共意见统治的政府。公民只有在认为自己是所服从法律的真正来源时，他们才会认为自己是在统治自己。而只有确保每个普通公民都有机会影响公共意见，并保证政府对公共意见有所回应，公民才有可能建立对政府的归属和认同感。因此，言论自由所要保护的就是这个能够影响和塑造公共意见的过程——公共对话（publicdiscourse）。唯有如此，公民才会认为他们是在自己统治自己，他们的政府是一个自治政府。民主正当的意义正是体现在这里——言论自由使公民认可自己的政府，从而确立了政府的民主正当性。
波斯特若止步于此，本书的价值便会大打折扣。重视公共对话的共和主义理论家不是只有他一人，波斯特在耶鲁法学院的同事欧文·费斯（OwenFiss）（波斯特把本书献给了费斯）和哈佛法学院的凯斯·桑斯坦（CassSunstein）等学者亦在此列。更准确地讲，受晚近哲学和政治理论发展的影响，第一修正案共和主义理论的关注点近年来逐渐转向民主商谈或协商式民主（即桑斯坦所谓“麦迪逊式民主”）。这在很大程度上是波斯特、费斯和桑斯坦这一代共和主义理论家与以米克尔约翰为代表的第一代理论家间的学术“代沟”。
波斯特最大的贡献是在公共对话之外的民主胜任。但单就概念本身而言，民主胜任也不是波斯特的首创。波斯特把“民主胜任”定义为“个人认知能力的增强”，这其实仍旧是非常“米克尔约翰式”的理解。“公民个人认知能力的增强”就是米克尔约翰所说“帮助公民更好地投票”的升级版。换言之，民主胜任这一价值仍旧是基于言论的“教育和信息功能”。但波斯特的贡献就在于，他重新分配或划定了民主胜任这一价值的归属，对此则需要结合“两分法”和“二元结构”来一同分析。
如前所述，包括米克尔约翰在内的共和主义理论可能早就提出了民主胜任的雏形，但他们却认为，这一价值应属于公共对话之中。更准确地说，这些共和主义理论家并不区分公共与非公共对话，在他们的想象中第一修正案只存在一个领域、一种价值。正是在这种意义上，我将这些传统理论称为“一元的”第一修正案理论——这些理论只关注公共对话（或不进行领域的划分），并主张第一修正案有且只有一个核心原则或价值贯穿始终。
但波斯特却把目光投向了公共对话之外——这一传统第一修正案理论视野中的“外太空”和“无人区”。更重要的是，波斯特颠覆了传统的一元结构，建立了一套“二元”的第一修正案理论——公共对话之中的言论自由应服务于民主正当，公共对话之外的学术自由则基于民主胜任。第一修正案第一次拥有了两个领域和两种价值，言论自由和学术自由则在这两个领域围绕两种价值各自展开。
波斯特的“两分法”和“二元结构”：民主正当vs民主胜任
基于波斯特的论述，民主胜任下学术自由与民主正当下言论自由的不同可被总结为以下四点：
第一，民主正当要求公共对话中的言论自由应基于平等和宽容，但民主胜任则往往强调权威并具有“歧视性”（discriminative）。我们很好理解言论自由对平等的追求。从民主正当的角度看，只有当每个参与公共对话的公民都感觉自己受到平等对待，他们才可能把政府决策和法律视为己出；反之，如果他们遭受了不平等待遇或被剥夺了发言权，公民无论如何也不会把政府行为甚至政府本身视为具有正当性的。不仅是共和主义理论，这种对平等的追求同样也被思想市场理论和自主理论分享。思想市场理论预设了每位竞争参与者和每种观点都是平等的，言论自由的理想状态就是不同观点和思潮可以在这一前提下自由公平地竞争。对于自主理论家来说，平等更是题中之义。因为，自主理论的前提就是每个人都应被视作平等自主的主体，言论与表达之所以值得保护，就是因为它们关乎这些平等主体的自我满足、自我实现和自我完善。在这种意义上，民主正当这一概念是共和主义理论对思想市场理论和自主理论的吸收与融合——对民主正当至关重要的公共对话，也是一个不同观点交流与碰撞的思想市场；而通过参与公共对话来影响和塑造公共意见，作为自主主体的公民同样实现了自我满足与自我发展。
但专业知识和专业实践却并非如此。此类知识和实践在本质上是强调权威和具有“歧视性”的——必须通过强制和“歧视”把正确、真实、有价值的言论与错误、虚假和无价值的言论区分开来。专业学术期刊是最典型的例子。如波斯特所言，任何曾向《自然》、《科学》或《
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