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| 編輯推薦： |
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本书所选案例以《*人民法院公报》案例为主，同时，精选了部分*人民法院直接裁判的具有指导性的案例。通过对案件争议焦点所涉及的法律问题进行评析后形成的并为裁判结论所确立的规则，是案例的核心内容、灵魂所在，对法官在同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、规范和参考作用。作为本书核心内容，突出对所提炼裁判规则解读的指导意义，以超*个案审判的视野，研究案例所体现的法律规则、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心价值，达到将裁判规则适用于类案的效果。对与裁判规则相关联理论问题进行系统梳理和深入探讨，以期能够较为全面地阐释裁判规则的精髓，推动对法律的理解、阐释与适用，从而拓宽法官、检察官、律师等法律工作者发现问题、解决问题的渠道。
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| 內容簡介： |
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本丛书突破了传统法律案例类图书的要点提示、案情、法院审判、裁判要旨、评析等写作模式；在编写体例上，采取了【裁判规则】、【规则理解】、【拓展适用】、【典型案例】的体例。以裁判规则为主线，在内容和体例上都具有一定的独创性，突出强调不仅要关注公报案例等指导性案例本身，而且要关注指导性案例所形成规则的理解与适用，侧重于弥补法律漏洞以及阐释实务中如何正确理解与适用法律，致力于为读者迅速查找指导性案例和把握裁判规则提供*为便捷有效的途径。
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| 關於作者： |
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江必新，男，湖北枝江人。西南政法大学法学学士、法学硕士，北京大学法学博士。现任最高人民法院党组副书记、副院长、审判委员会委员，二级大法官。兼任中国法学会副会长、中国行为法学会会长、中南大学教授。1999年被评为全国十大杰出中青年法学家、2009年被评为当代中国法学名家，2015年获中国行政法学杰出贡献奖、2016年获第二届金平法学成就奖。
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| 目錄：
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上册
第一编 总则
第一章 担保责任的类型
规则1担保人未按照合同约定承担保证责任，反以不正当理由主张合同无效的，有违诚实信用原则，依法不应支持
第二章 对外担保
规则2对外担保合同未按规定在行政管理机关办理批准登记手续的，依法应认定无效
第三章 独立担保
规则3独立担保仅适用于国际经济活动，此种担保仍为普通担保，该担保合同因主合同无效而无效
第四章 公司担保
规则4公司为他人提供保证担保，后以担保行为作出前董事会决议违反公司章程应当无效为由，主张公司对外担保无效的，违反民事诉讼中的禁止反言规则，不予支持
规则5公司违反《公司法》第16条的规定与他人订立担保合同的，不能简单认定担保合同无效
第五章 无效担保的认定
规则6在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果
规则7主合同并无真实的贸易背景，却以进口货物为名，向银行申请开立信用证，导致银行大笔资金外流，损害国家利益，应认定主合同与担保合同均无效
第六章 主合同解除与保证人的法律责任
规则8贷款人提前收回尚未到期的贷款，保证人相应承担提前收回贷款的保证责任
第七章 担保人的追偿权
规则9抵押人只能在实际代偿债务的范围内行使追偿权，抵押人要求以登记抵押时房屋评估价作为其行使保证责任的追偿数额，没有法律依据，人民法院不应支持
第二编 保证
第八章 保证人的资格
规则10保证人所作保证是否受合同以外第三人影响的问题，不涉及合同当事人之间权利义务关系的，不影响保证合同的效力
第九章 保证合同的形式
规则11第三人出具的承诺函，未明确表示承担保证责任或代为还款的，不能推定承诺函具有保证效力
第十章 保证方式
规则12一般保证与连带责任保证相区别的重要标志在于，前者享有先诉抗辩权，后者则无
第十一章 非典型保证
规则13借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记，应认定为非典型的担保方式
第十二章 抗辩权
规则14债务人在催收通知书上盖章，放弃原债权诉讼时效届满的抗辩权行为，对担保人不发生法律效力
第十三章 保证期间与保证责任
规则15金融资产管理公司发布有催收内容的债权转让公告或通知构成诉讼时效中断，不涉及保证合同与保证期间的问题，不能依此认定债权人向保证人主张过权利
第十四章 保证关系中的欺诈
规则16借新贷还旧贷，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限，旧贷未得到清偿时，担保人仍应依其承诺承担民事责任
规则17以贷还贷中担保人连续盖章同意担保，应推定其知道以贷还贷，担保人的责任承担应适用以贷还贷的规定
第十五章 债务承担与保证责任
规则18债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任
第十六章 最高额保证
规则19信用卡被透支，保证人只在约定保证的范围内承担责任
规则20在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数
第十七章 企业破产与保证责任
规则21破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，保证人应承担法律责任
第十八章 企业改制与保证责任
规则22担保企业通过职工全额出资购买净资产的方式改制成的公司，属于法人出资主体性质和名称等的变更，不影响其对改制前担保责任的承担
下册
第三编 抵押
第十九章 抵押期间
规则23抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权，抵押权消灭。抵押权业已消灭，人民法院可以判决解除抵押登记
第二十章 划拨土地上的房产抵押
规则24当事人以附着于划拨方式取得的国有土地使用权之上的建筑物设定抵押并办理房屋抵押登记，该抵押合同并不当然无效
第二十一章 在建工程抵押
规则25当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据
第二十二章 预售商品房抵押
规则26购房人已支付购房款并依据开发商交付的房屋占有使用后，银行办理了抵押房屋的他项权利证，该登记行为事实上发生了抵押设立公示的法律结果，当事人约定购房人用购买房屋作为贷款抵押的真实意思表示及银行在合同履行中并无过错,可以认定银行对购房人购买的商品房已设立抵押权，银行对约定抵押的房产在不涉及第三方利益情形下享有优先受偿权
第二十三章 土地抵押登记
规则27虽然抵押登记只针对土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押
第二十四章 事后抵押
规则28事后抵押应认定为无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还
第二十五章 典当
规则29行为人以他人取得土地的合法手续作为抵押向典当行借款，即使该土地抵押未向有关部门办理抵押登记，仅不发生对抗第三人的法律效力，并不影响行为人与典当行之间典当协议的合法有效
规则30绝当后，消灭当户基于典当合同对当物的回赎权，不能再单方面要求赎当
第二十六章 抵押无效的责任
规则31抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认
第二十七章 抵押权的实现
规则32抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，抵押权人不得请求抵押人直接承担债务人的债务
第四编 质押
第二十八章 金钱质押
规则33金钱特定化和移交债权人占有是金钱质押生效的条件
第二十九章 出口退税账户质押
规则34以出口退税账户托管的方式贷款，构成出口退税权利质押;贷款人有权在借款人的出口退税款中优先受偿
第三十章 股权质押
规则35办理股票出质登记是法律赋予出质人的法定义务，该义务并不因担保法关于质押合同自登记之日起生效的规定造成合同未生效的法律后果而免除
第三十一章 特许经营权质押
规则36特许经营权的收益权可以质押，并可作为应收账款进行出质登记
第三十二章 票据质押
规则37当事人以银行汇票为质押凭证，以书面形式另行设定了该汇票的质权，且得到出票银行确认的，应认定汇票的质押有效
第五编 定金
第三十三章 立约定金
规则38购房者与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某日订立商品房预售合同，后发生不可归责于当事人双方的事由，开发商应当将收取的定金返还给购房者
第六编 担保纠纷案件诉讼程序与管辖
第三十四章 仲裁协议之外担保人的诉讼
规则39仲裁裁决不能涉及仲裁协议之外的当事人;债权人有权以保证人为被告，单独就保证合同关系向人民法院提起诉讼
第三十五章 担保案件合并审理类型
规则40当事人据以提起诉讼的多份借款合同的借款人虽为同一主体，但担保人系多人，且所担保的对象、金额、方式不相同时，合并审理需要当事人同意并经人民法院许可
规则41债权人就两笔到期担保债务一并提起诉讼，人民法院合并审理并作出一份判决并不违反法律规定
第三十六章 债权转让所涉担保的管辖
规则42当事人在原借款、保证合同中均明确约定了管辖法院，债权转让后，新债权人未与主债务人和保证人约定新的管辖法院，也未排除原约定的，原协议管辖约定不违反法律规定，应认定继续有效
第三十七章 执行和解协议中的担保
规则43在法院没有介入的情况下，债权人、债务人与第三人之间达成的和解协议，不具有执行担保的性质，属于有效的民事合同;债权人可以依据约定另行起诉第三人的保证责任
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| 內容試閱：
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随着中国特色社会主义法律体系的形成，人民群众对司法的要求和期待也越来越高，对人民法院的关注也空前强烈，这必然要求人民法院更加注重依法办案，正确履行宪法和法律赋予的审判职责，真正做到有法必依，执法必严，并积极完善司法工作机制，全面发挥司法功能，确保中国特色社会主义法律体系得到贯彻落实。
徒善不足以为政，徒法不足以自行。法律的生命在于实施，而法律实施的核心在于法律的统一适用，同等情况同等对待不仅是我国法制统一的题中之意，也是法治的重要原则。案例指导制度在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作等方面具有重要的作用，然而应当充分认识到我国案例指导制度与西方国家判例法存在着本质的区别。在英美法系国家，判例以法源的地位而存在，被称之为判例法，具有创制、借鉴以及遵循判例等一整套法律制度或者法律体系，其根本原则是遵循先例。绝大多数大陆法系国家，判例不是正式的法律渊源，只是被推定具有约束力或具有事实上的约束力。遵循先例或受先例拘束与指导，不是西方国家所特有的法律现象，而是实现法制统一的一般要求和基本路径。我国的案例指导制度在两大法系中均不存在，是我国司法实践特定历史阶段的产物。我国案例指导制度的构建，不仅符合我国的基本政治制度，而且适合我国的司法现状。案例指导制度无论在称谓案例而非判例、制度定位、法律依据，还是效力设定、机制构建等方面都与我国的政治语境相适应。指导性案例作为动态法典，既将抽象的、一般的静态法典的条文规范通过具体案件的法律适用演变成活法;又通过总结提炼法官审判经验、思维方法和价值追求，形成蕴涵着丰富的法律精神和法学理念的裁判规则，从而发挥规范类似案件裁判的作用，进而实现法律调整机制的静态与动态的相洽、刚性与柔性的协调、法律体系与社会变迁的相互融合。这是我国司法机关在既有的制度框架下和现行的司法体制基础上所进行的一项体现中国特色并顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新。
当下，随着社会主义法治实践不断深入，社会主义法治理念牢固树立，人们对司法公正越来越关心和渴望。心理学关于公平理论早已证实，公正是社会比较的结果，人们关注的不是其所得到结果的绝对值，而是与他人对比的相对值。同案同判的要求是缘于同样的事情同样对待，相似的事情相似对待的自然法思想，它是人们最直观、最朴素的正义观在司法领域的直接反映。相反，如果同案不同判，当事人往往就会觉得自己受到了不公正的待遇，就会怀疑、动摇对司法和法律的信任和信仰。指导性案例既可以为相同或类似案件提供统一的司法标准，约束和规范法官自由裁量权的行使，又可基于案例的公开性、可预测性和可比性，阻断暗箱操作违法断案。因此，案例指导制度具有实现公平正义的特殊功能。
第一，具有对法律规范内涵明确化的宣示功能。成文法典抽象性法言法语容易产生多种理解和解释，指导性案例是人民法院将抽象的法律适用于具体案件的产物，是将具体案件融于法律条款的智慧结晶。实行指导性案例制度，有利于人们通过案件理解法律，通过法律评价案件，从而架起法律与案件之间的桥梁，使法律规范更加明确化、具体化，为实现法律条文的可操作性提供范例。
第二，具有对制定法漏洞的补充功能。社会发展已经证明,包罗万象、有求必应、尽善尽美的法律只能是人们纯真而完美的梦想。成文法不可能详尽无遗地囊括社会生活的全部现象，其条文式的表述不可避免地在实现法律的普遍性、稳定性和确定性的同时,
又在很大程度上牺牲必要的特殊性、适应性和灵活性，存在模糊性、僵化性、时滞性等缺陷，甚至不少领域存在空白或法律漏洞，难以适应实践中出现的新情况、新问题。指导性案例结合具体案例演绎法律条文，在法律许可的范围内，充分发挥司法的能动性、灵活性而有针对性地及时弥补成文法的漏洞，从而确保法网疏而不漏。
第三，具有对法官自由裁量权运用的约束功能。实行指导性案例制度，引导法官认同并借鉴案例中归纳出的法律原则或裁判规则，为法官办案提供明确、具体的指引，有效克服法官的主观臆断和任意擅断，规范法官的自由裁量权，能使相同或相似案件得到基本相同的裁判，更好地维护司法的公平公正，增强司法裁判的权威性。
第四，具有提升案件裁判质量和效率的促进功能。实行指导性案例制度，有利于充分挖掘法官群体的司法智慧和裁判经验，为法官办案提供裁判理念、思维方式、办案思路、解决问题的法律方法和价值衡量等方面的指引。既可以减少法官不必要的重复劳动，节省时间和精力，缩短审判周期，又可以建立起解决同类或相似问题的正确思维模式，保证裁判的精准度，统一司法适用，提高司法效率。
第五，具有排除不当干扰的防御功能。由于影响司法公正信赖和司法裁判权威的因素很多,
实行指导性案例制度，遵循先例进行裁判,以机会公正、待遇公正、尊严公正、结果公正等体现出法律可预期性的要求,以及同样情况同样对待的公平原则,在一定程度上可以弥补法律公正在逼近自然公正中遭遇的困窘和无奈;在一定程度上可以杜绝、避免和减少除法官能力、学识和认识等原因之外的徇私枉法现象,
从而限制一些企图通过枉法裁判牟取私利法官的玩法空间;在一定程度上可以发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用，抵制和排除法院外部的干扰和法院内部的不规范行为，遏制司法腐败，实现司法公正。
第六，具有对社会主体的教育功能。指导性案例的公布，使得司法裁判效力的影响得以延伸，一个个生动的指导性案例无疑是一个个鲜明的标准，既可以让当事人直观、生动、具体地了解指导性案例的裁判思路，更好地预测诉讼风险，采取更加理性的诉讼行为，从而减少司法资源的浪费，也可以增强社会公众近距离接触法律的机会，通过每个鲜活的案例，感受司法的公正与客观，有效地引导社会主体的行为。
第七，具有促进法学研究和推动立法完善的辅助功能。理论必须源于实践，法学作为一门应用学科更应如此。社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的，只注重对抽象的法律规范的研究，就难以把握法律运行的多样性和复杂性。研究法律离不开指导性案例，它既是定性研究的重要对象，又为量化分析提供了丰富的素材。作为联结实践与理论、问题与规则的桥梁，指导性案例本身所蕴含的法治信息，所提出的前沿命题，往往成为法学研究创新和理论发展的重要源泉。同时，司法审判活动作为法律发展的重要原动力之一，法律出台的实证基础往往来源于具体的案件，指导性案例涵盖了社会现实中存在的主要热点和难点问题，案例的积累为立法建议和司法解释的制定提供了有针对性和代表性的素材，增强了说服力和可信度，促使法律发展更能契合社会现实需要。
虽然指导性案例具有宣示、补充、约束、促进、防御、教育、辅助等多种功能，但要充分发挥好这些功能，在适用指导性案例时要采取类比类推的方法，有条件地适用经过审查后适用，充分运用归纳推理，使法官依据法律的精神和固有价值进行合理的取舍，使归纳结论符合法律的正义要求并具有可接受性。具体适用指导性案例应当注意以下一些问题：
第一，指导性案例不应具有普遍性的约束力。在我国立法体制下，建立案例指导制度的目的，不是要创制新的法律规则，而是要建立一个有利于准确适用法律的司法工作机制，为案件的审理提供具体、规范的参照。按照《关于案例指导工作的规定》明确要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。以规范性文件的形式赋予了指导性案例一定的效力，这种参照的效力是一种事实上的拘束力，这种拘束力表现为指导性案例不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，而主要体现为指导性、说服性、参考性，应当参照指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则和法律思维。
第二，建立和完善适用指导性案例的识别和引用规则以及保障机制。识别规则就是做好指导性案例裁判规则的总结工作，进一步明确类似案件的判断标准，方便法官尽快寻找到最佳合适的指导性案例。引用规则与指导性案例的效力有着密切的联系。指导性案例不具有普遍性的约束力，不能被裁判文书直接援引，但并不能排除裁判文书的合理引证。保障机制就是要建立起指导性案例遵循的审级监督和社会监督制度、责任追究制度、培训考核机制以及适用的服务体系。
第三，准确把握指导性案例的适用条件。一是现行法律没有明文规定、规定不明确或存在漏洞，司法实践中主要包括拟裁判的民商事、行政案件没有明确的法律依据或法律存在漏洞，以及法律虽然有规定，但比较原则，易产生歧义等情形;二是存在可以比照的指导性案例规则;三是存在相似的案件事实。
第四，正确运用指导性案例的适用程序。一是案情对比，重点是案件的事实，选择事实组合最相类似的指导性案例;二是情势权衡，主要包括政策权衡、价值权衡、利益权衡和功能权衡，保障案件裁判的形式公正与实质公正、程序公正与实体公正、个案公正与社会公正的统一;三是案例遴选，以主要问题为中心展开，分析案件事实，明确诉争焦点，列出问题要点，搜索最佳指导性案例;四是规则适用，重点是在法庭审判和法院判决中的适用，既可以作为律师或检察官在法庭辩论时的理由，也可以作为法官阐释裁判的理由，还可以吸收到司法裁判的推理中，以增强裁判的说理性和权威性;五是案例排除适用原则，当指导性案例与拟裁判案件之间存在案件事实差别，以及指导性案例所确定的裁判规则存在与法律原则相冲突，或含混、模糊、宽泛等缺陷时，可以排除指导性案例规则的适用。
指导性案例是法律与实践结合的产物，是司法经验和智慧的结晶。它既包含着对立法精神的理解和阐发，又包含着司法智慧的创造与探索;既包含了实体性规则，又包含了程序性规范;既包括字面上的法律，又包括案例中当事人及司法人员心目中所理解的法律;既包括法官所适用的法条，又包括法律适用活动本身对法律的生动解释。理论界和实务界对指导性案例应当具有指导效力已形成共识。为了更好地提高案例的指导性，增强指导性案例的适用价值，充分发挥其功能，让纸上的法律真正变成社会中活的法律，虽然有赖于诸多因素，但其中行之有效的方法之一就是从法学方法论的立场去阐释蕴涵于个案的裁判规则。这正是我们组织编写出版这套《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》丛书的目的和出发点所在。丛书中所选案例是以最高人民法院指导性案例、公报案例为主，同时，还精选了部分最高人民法院直接裁判的具有指导性的案例。《最高人民法院公报》是国家最高审判机关公开介绍我国审判工作和司法制度的重要官方文献，是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、裁判文书、典型案件及其他有关司法信息资料的法定刊物。《最高人民法院公报》案例的最大的特点就是以《公报》为载体，公开、客观地记录和反映具体案件正确适用具体法律的裁判过程，是唯一以最高人民法院官方名义发布的案例，无论案例是哪一级法院审结的案件，但所涉及的法律适用和理解、司法价值取向等都得到了最高人民法院的正式确认，直接体现最高人民法院的司法观点，具有极强的权威性、指导性和典型性。本丛书分民商事、行政、刑事和综合年卷四大类，每大类中按不同案件类型编排成卷，如民商事类可分为担保卷、公司卷、合同卷、婚姻家庭卷、房地产卷等。通过对指导性案例、公报案例等进行梳理，然后编定成卷每年定期出版，奉献给大家。
本丛书突破了传统法律案例类图书的要点提示、案情、法院审判、裁判要旨、评析等写作模式;在编写体例上，采取了【裁判规则】、【规则理解】、【拓展适用】、【典型案例】的体例。以裁判规则为主线，在内容和体例上都具有一定的独创性，突出强调不仅要关注公报案例等指导性案例本身，而且要关注指导性案例所形成规则的理解与适用，侧重于弥补法律漏洞以及阐释实务中如何正确理解与适用法律，致力于为读者迅速查找指导性案例和把握裁判规则提供最为便捷有效的途径。
所有的【裁判规则】都是通过对案件争议焦点所涉及的法律问题进行评析后形成的并为裁判结论所确立的法律性质规则，属于法律规则或者原则范畴，是案例的核心内容、灵魂所在。指导性案例裁判规则一般是非特定的、非个体的，对法官在同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、规范和参考作用。从一定意义上讲，指导性案例的指导作用更多地体现为，从案件事实认定和法律适用中提炼出来的裁判规则或者裁判要旨的指导。针对部分公报案例裁判摘要中存在法条构成要件重述、内容不明确等问题，我们对该部分案例的裁判规则进行了重新归纳和提炼。其目的正如美国大法官卡多佐在《司法过程的性质》中所言，在判决案件时，所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他心中还是贮藏在书本中先例的背后是一些基本的司法审判概念，他们是司法推理的一些先决条件;而其后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念反过来修改着这些习惯与制度如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。揭示了指导性案例裁判规则的意义所在。
裁判规则不是书面写就的，而是解读而成的。正如德国法学家拉伦茨在《法学方法论》中所言，制作司法先例的法官首先考虑的是他所裁判的事件，这些要旨不过是裁判理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大程度上本身也需要解释。如何将写在纸上的裁判规则，适用于此后千变万化的类案，诠释规则所蕴含的公平与正义精神，是我们法官的重要任务。然而，由于各级法院、各地法院的法官们，在年龄、知识结构、社会阅历、审判经验等方面存在差异，对于裁判规则的理解、运用等都会有不同的结果。因此，我们认为有必要也坚持将指导性案例中所提炼裁判规则的【规则理解】作为本丛书核心内容，突出对所提炼裁判规则解读的指导意义，以超越个案审判的视野，对法律适用进行理性思考，研究案例所体现的法律规则、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心价值。虽然指导性案例裁判规则源于个案，但不仅仅局限于个案，而是通过对规则的理解以及适用规则中应当注意问题的把握，达到将裁判规则适用于类案的效果，从而使所提炼的裁判规则中蕴涵的内在价值能够在更广的范围内、更深的层次上得以被发现、被接受、被适用。虽然目前还没有明确规定指导性案例的裁判规则可以在类案的裁判文书中直接援引，但不容置疑的是它的基本精神完全可以渗透于裁判文书的说理部分，可以作为法官裁判的理由、检察官或律师法庭辩论的理由。对于全国各级法院法官及其他法律工作者来说，准确理解和掌握指导性案例裁判规则，有助于统一司法理念、统一法律适用和统一裁判尺度，促进人们对法律的尊重与信仰。
为了防止因裁判规则的抽象性以及所固有的僵化、不周延等成文规范的弊端而导致理解不准，削弱指导性案例的价值和作用，我们对指导性案例的裁判规则进行了【拓展适用】，目的是对与裁判规则相关联的理论问题进行系统梳理和深入探讨，以期能够较为全面地阐释裁判规则的精髓，从而推动相关法学研究向纵深发展，拓宽人民法院、法官发现问题、解决问题的渠道，又能够为立法和司法解释提供新的思路和视角，从而形成实践丰富理论、理论指导实践、实践发展与理论发展互为条件、司法实践与理论研究良性互动的局面，提升司法应对现实的能力。
通过对《最高人民法院公报》【典型案例】等指导性案例进行分类梳理，一方面是对指导性案例进行连续性和系统性的汇编，方便各地各级法院的法官以及检察官、律师和其他法律界人士检索和援引。另一方面是更全面、更客观、更系统、更立体地展现了指导性案例所依附的案件事实、证据以及裁判说理等的真实风貌，更直观、更清晰、更准确地理解裁判规则的涵义，指导同类案件的法律适用，特别是裁判论证和说理过程，使抽象的审判指导概念更具明确性、更具形象化、更具可操作性。
对指导性案例裁判规则进行全面、系统的解读和阐释，是作者的一次尝试。我们深知，本套丛书所涉及的法学理论博大精深，各种研究文献浩如烟海，有许多未知的领域仍需作深入细致的研究。我们深知法学理论对审判实践有着巨大的指导作用，特别是在法律规定不明确的情况下，具有扎实深厚的理论功底，及时掌握理论界研究的最新成果就显得更为重要。正基于此，我们不敢懈怠，时刻关注理论发展的最新动态，时刻关注理论研究的最新成果，时刻关注审判实践中的典型案例和实践经验，结合我们的实际工作，深入思考，产生自己的一些想法和结论，但其中不乏对一些法律或司法解释已有明确规定，或审判实践中已形成了一定处理规则的问题，从研究的角度提出了一些不同的看法和意见，只能算作是个人的学术见解，并不代表任何组织和机构，甚至与我们个人的身份都无关联。当然，这些观点和意见的正确与否，不仅要接受理论界的评判，而且要接受实践的检验。希望借此丛书的出版，使我们能够与理论界的学者、实务界的同仁进行深入交流探讨，以期共同推动我国案例指导制度的完善和案例研究的深化、细化和体系化。
第一章 预约合同
规则1：双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
【裁判规则】
预约合同，目前在立法和司法上都没有被明确的界定，学理上的定义是：当事人之间约定将来订立一定合同的合同。《买卖合同司法解释》第2条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况包括房号、建筑面积、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件;反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。
【规则理解】
一、预约的内涵及特征
一预约的内涵
预约，又称预约合同或预约协议，与本约相对，是指以将来当事人间应再缔结一定之合同为内容，通常当事人依预约所负之义务为一定之行为义务，可能为订约之义务或再为磋商之义务，而并非给付特定物之义务。黄茂荣：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版，第246页。
预约最初是为缓解要物合同或实践性合同的僵硬性而产生的，因要物合同须以交付标的物为合同生效要件，则交付标的物之前的意思合致将对双方当事人毫无约束力，此与民商法一贯坚持的意思自治原则似有违背。而若双方同意在标的物交付之前形成一预约合同并承认其法律效力，则可更好地平衡意思表示已达成一致的当事人的利益关系。当然，随着社会经济的发展，民事主体之间的交易逐渐呈现出复杂化的态势，典型的要约承诺的缔约模式在很多情况下已经显示出其不适应性，预约应该也正在发挥着更为重要的作用。尤其对于标的额较大的交易，往往会经过很多轮的谈判和反复磋商，那么如何适时的固定谈判成果，如何更好地保护和增强双方在正式合同签订前形成的信赖关系，有两条路径可以依赖。其一为现代合同法规定的先合同义务，其二即为预约。前者给双方当事人设置了法定的义务，后者则为当事人双方自愿达成的约定义务，其程度更深，范围更广，灵活性更强。此外，现代经济社会中，出于各种原因，国家公权力对私人交易领域的干预和控制越来越强，许多合同不能仅因当事人意思表示一致而生效，而是尚须政府的审核或批准。那么在申请批准的前提条件还不成熟的情况下，当事人可以预约的形式将已经达成的合意固定下来，并为将来正式合同本约的成立及生效奠定良好基础。可见，预约还具有弥补要式合同弊端的功能。正因为预约具有上述功能，虽然我国现行的法律体系并没有对预约作出直接和明确的规定，但其在学理及司法实践中是被广泛承认的。特别是在商品房买卖领域，预约合同大量存在并发挥重要作用，同时实践中也产生了较多纠纷。
二预约的特征
预约具有以下特点：首先，预约系当事人意思表示一致的结果，其以发生将来订立一定合同之债务为目的，属于债权合同，故应适用关于债权合同的一般原则。史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
而且从预约的上述功能可知，其原则上为诺成合同及非要式合同，实质上更能体现意思自治原则，即在双方合意的基础上设置了一项意定的缔约强制。其次，预约的标的是合同约定的当事人将来订立本约，或者为将来订立本约而进行的谈判，这种给付内容上的特殊性，是其与本约的最大区别。就其标的而言必定是作为而不是不作为，即当事人要履行在约定的或合理的期间内继续谈判，以便缔结一个最后确定性合同的诚信义务。吴颂明：预约合同研究，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版香港有限公司2000年版，第507页。
再次，预约合同虽然未在我国《合同法》中规定，但不能将其与一般的无名合同相提并论，因为预约并非是对某一典型的交易形态进行法律规范，而是在任何交易形态中均可能存在，是当事人谈判期间对未来事项的预先规划。故预约可以根据具体情况适用合同法总则的规定，但一般不能适用分则的规定。
二、预约的成立及生效
一预约内容的确定性
如上所述，预约系属一类特殊的合同，其成立自然应遵循合同法总则中关于合同成立的一般规定，即按照要约承诺的方式订立。在合同内容上，亦应符合确定性原则。根据德国民法典起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时，预约才有其效力，如果预约内容没有具体约定,例如约定将来订立房屋买卖合同而未订明价格且无从确定其价格的,为合同不成立。即使认为合同成立,也因标的不确定而无从强制其订立本约。孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1999年版，第45页。
我国也有学者认为，预约当事人真实的意思表示是将来订立某个特定的合同,因此,预约合同的内容应具备的要素,是嗣后当事人能据此订立本合同。由此推断,一项预约合同的构成同时应具备两个基本要素：一是预约订立本合同的意思表示;二是构成本合同要约的要求。
上述观点将对预约确定性的要求等同于本约，过于严格。因为其逻辑是在一方不履行缔结本约的义务的情况下，另一方可请求法院判决其强制缔结本约，而如果预约不具备本约所要求的必备条款，则法官不能依预约之扩张解释及适用任意性规范而得以确定本约的内容。故如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。笔者认为，预约合同的主要条款应当达到足以使本约合同成立的条款，如果预约合同约定的内容模糊或者很原则，则很难为本约合同的订立提供依据，也就不能称之为预约。但在预约内容尚未达到本合同要约的情况下，并不必然导致日后不能订立本合同。只要当事人意思表示真实、指向的标的物数量明确，欠缺的相关价款、质量、履行方式等内容，可以通过《合同法》第60条、第61条、第62条、第63条等相关条款的适用得到补充。因而，只要合同的内容具有相当程度的确定性，即可认定成立预约。
二预约的形式要件
关于预约合同的形式,原则上与一般合同一样,可以采取口头、书面或其他形式订立。若当事人约定对预约及本约均采取书面形式，或者约定本约的书面形式扩及于预约，则预约应采书面形式订立;若仅约定本约采取书面形式，则预约可不受书面形式的限制。此外，若法律规定本约为要式合同，那么预约合同是否也应当采取本合同的形式订立,通说认为应视本合同所以为要式的理由来确定。如要式的目的在于促使当事人慎重考虑,如立有字据之赠与,则其预约也应解释为须与本约采取同样之方式。王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第149页。
而如果本约须行政机关批准，则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。
在我国司法实践中，经常发生争议的是在开发商未取得商品房预售许可证前与购房人签订的商品房买卖预约是否生效。有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第52条第5项规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。笔者认为，《商品房买卖司法解释》第2条关于出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效的规定，是以商品房预售合同为规范对象，在文义范围内并不包含商品房买卖的预约合同，在此也不宜进行目的性扩张解释或类推适用。因为，司法解释作出上述规定的主要目的在于，通过预售许可等行政手段来规范房地产市场，保护广大购房人的利益。而预约合同的目的只在于固定交易机会，其内容局限于在将来某个时间内签订商品房预售合同，开发商往往不会在预约合同签订时即收取购房款，且如果开发商在预约约定的时间内未能办理出预售许可证，其将不能与购房人订立正式的预售合同，即应承担合同约定或法律规定的违约责任，这对购房人有利无害。当然，如果商品房买卖预约存在以合法形式掩盖非法目的的情形，仍应认定为无效。如开发商在取得土地使用证和建设用地许可证后，就向资金拥有人发出较低价格的认购，认购人实际支付部分房款，在开发商以较高价格正式开盘后，开发商再利用购房人交付的购房款支付按照开盘价计算的房款，认购人取得认购价和开盘价之间的差价。这应该是一种规避法定商品房销售条件的行为，是无效的。
三、预约与本约的区分标准及实践中应注意的问题
预约与本约存在密切联系，因为当事人签订预约的目的即在于保障将来能够顺利缔结本约。而当事人之所以不直接订立本约，其主要理由也是因法律上或事实上的事由，订立本约的时机尚未成熟，所以先订立预约，使相对人受其约束，以确保本约的订立。王泽鉴：《债法原理》第一册，中国政法大学出版社2001年版，第147页。
可见，预约是与本约联系密切但并不相同的独立合同。
一预约与本约的区分标准
以买卖合同为例，预约与本约存在以下区别：
1.是否须另外订立买卖合同。当事人所订立的合同可以根据意思自治原则，由当事人约定是预约合同，亦或是买卖合同均保留原表述。若当事人意思不明，则应通观合同全部内容决定。若合同内容已满足买卖合同的全部要素，据此合同双方均可履行各自义务，实现缔约目的一方获得标的物所有权、他方获得价金，无须另外订立合同，即应认定为本约买卖合同。反之，必须另外订立合同，才能实现各自的缔约目的的应属预约。无须另外订立合同，为本约;反之，为预约。
2.是否直接发生交货付款义务。依合同直接发生各自交货付款的权利义务的是买卖合同本约;非直接发生各自交货付款的权利义务，必须通过一个中间环节签订正式合同的，应为预约。
3.一方违约时对方可作何请求。违反买卖预约，拒绝订立买卖合同，构成根本违约。预约也是合同的一种，对方可依《合同法》第107条追究违约责任，亦可以依据《合同法》第94条行使法定解除权。《买卖合同司法解释》第2条明示预约的两种救济手段及非违约方的选择权。据此，可以合同违反后当事人作何请求，作为判断预约与本约的补充标准：请求违约方履行订立合同的义务，然后再要求依照所订立的合同履行交货、付款的，为预约;直接请求违约方履行交货、付款的合同义务，或请求追究违约责任，或解除合同的，为本约。
二实践中应注意的问题
1.预约不是本约的从合同。首先，预约的成立及生效并不以本约为前提，即使本约最终未能订立，当事人仍要受预约的约束。尤其是即使本约为要物合同或要式合同，预约原则上也不以交付标的物或满足特定形式为生效要件，这成为预约独立存在的重要意义之一。其次，预约的效力不受本约的影响。本约一旦订立，双方当事人均可请求对方履行本约中约定的义务，若对方不按照本约的约定履行义务，将构成违约，非违约方可请求违约方承担实际履行或损害赔偿的违约责任，且该损害赔偿的范围包括履行利益的赔偿。而如果当事人未能顺利缔结本约，即只是停留在预约阶段，那么一般情况下当事人不能直接请求对方履行本应由本约约定的义务，而只能请求对方先签订本约或者承担定金责任或损害赔偿责任，且赔偿范围一般不包括履行利益的损失。
2.区分买卖预约与附条件、附期限买卖合同。非直接发生各自的交货付款义务，但须待一定条件成就或某个期限到来，买卖合同才生效的，属于附条件、附期限的买卖合同本约。合同内容有订立正式合同文句的为预约;合同内容有关于生效约定的为附生效条件、期限的买卖合同本约。
3.不能仅从协议名称等形式方面区分预约与本约。在交易实践中，预约合同常常被冠以特定的名称，这些名称包括意向书、允诺书、预订单、认购书、选购单、购买商品房的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。当事人往往采用这些名称来标志所签订协议的性质为预约，并与将来所要签订的正式合同相区分。但当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义，实践中也会存在名实不符的情况。比如当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在另行签订本约的约定，它已是本约。而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能只是一个预约。故预约和本约不能仅从名称或形式上加以区分，而是仍须根据合同的实质内容及具体目的，并结合当事人的真实意思予以认定。
4.应结合合同具体内容等其他方面区分预约与本约。若当事人已在合同中明确约定在将来某个时点缔结本约，或者就缔结本约进行谈判，则一般可认为该合同为预约而非本约。这是因为当事人订立预约的意思表示已经非常确定，无须再通过其他解释方法以确定该合同的性质，否则即有违意思自治原则。正如学者所言，预约之缔结，除了当事人就必要之点应有一致之表示外，当事人还必须同时明示这只是一个预约，本约待他日再为缔结。当然，当事人订立预约的意思表示可有多种形式加以表现。以商品房买卖合同为例，双方明确约定在本合同签订后七个工作日内双方于售楼处重新签订商品房预售合同或定金交付一周后双方签订商品房销售合同，当然属于预约合同无疑;即使未采取如此明确的表述，但结合合同文义、目的及交易习惯，可以确定当事人的真实意思是在将来订立本合同的，也应定性为预约。如双方在某商品房预订单中通篇所用的词语表达为预订预计预缴购房款，还明确约定在甲方被告通知签定订《商品房销售合同》之前，乙方原告可随时提出退房在乙方按照本条约定签定订《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人，就能够说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。此外，有观点认为如果预约实际上已具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。如当事人双方订立了土地使用权转让预约合同,合同规定了转让土地的面积、位置、价款、付款方式以及办理转让登记期限等具体内容,且合同中明确约定了将来订立土地使用权转让协议，若嗣后双方未再订立本约，而是按照该合同办理了土地使用权转让登记手续,则该合同虽名为预约合同,但其本质仍属于本合同。笔者认为，该土地使用权转让预约合同定性为预约似更符合当事人真实的意思表示，至于后来履行行为的根据，可以默示承诺的理论予以解释，即根据《合同法》第37条的规定，虽然双方未再缔结书面形式的本约，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该本约实际上已经成立并生效。
5.当事人意思表示不明的处理。若当事人未在合同中明确表达将来再订立本约的意思表示，即当事人意思不明或有争议时，则应通观契约全体内容定之,若契约要素业已明确合致,其他有关事项亦规定綦详,已无另行订定契约之必要时,即应认为本约。具体而言，若法律法规对某些合同的成立有着主要条款的限制，如果当事人没有就法律要求的所有主要条款协商一致，本约就还没有成立，而此时所形成的只是预约。相反，如果根据法律规定，该约定已具备了所有主要条款，则应认定本约已成立，而不存在所谓预约。仍以商品房买卖合同为例，《商品房买卖司法解释》第5条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第16条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：一当事人名称或者姓名和住所;二商品房基本状况;三商品房的销售方式;四商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;五交付使用条件及日期;六装饰、设备标准承诺;七供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;八公共配套建筑的产权归属;九面积差异的处理方式;十办理产权登记有关事宜;十一解决争议的方法;十二违约责任;十三双方约定的其他事项。故当事人订立的商品房买卖合同只有具备上述内容，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，双方订立的协议才是本约，否则只能认定为预约。当然，由于《商品房销售管理办法》第16条的规定过于具体和严格，不利于保护购房人的利益，司法实践中已经出现了缓和化的趋势，如有观点认为某购房协议只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况包括房号、建筑面积、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。张励与徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第11期。
笔者认为，在解释论上，《商品房买卖司法解释》第5条的规定较为明确，不宜轻易突破，但可以通过对预约效力的解释达到保护购房人利益的目的。即对于已经具备上述必要条款的预约，可赋予其与本约类似的效力，即购房人可据此请求出卖人订立与此内容相同的本约，至于未能包含于该预约中的未决条款，可由法官在个案根据法律规定及公平原则予以补充。此点将于以下详述。
总之，预约与本约的区分并不总是泾渭分明的，但是仍应该首先坚持预约与本约是相互区别的。即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，所存在的是本约必要时可以是附条件的本约。
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